裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上更㈡字第10號民事判決
裁判日期：民國89年10月17日
裁判案由：返還無權占有土地
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度上更㈡字第一○號Ｋ
上訴人甲○○訴訟代理人林聯輝律師複代理人黃昭雄律師被上訴人乙○○訴訟代理人郭國益律師
丙○○右當事人間請求返還無權占有土地事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十五年九月十四日（八十五年度訴字第四四八號）第一審判決，各自提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人應將坐落台南縣新營市○○段第八三九之二二地號，面積○‧○三七四公頃土地上所舖柏油全部除去，回復原狀，並將土地交還被上訴人；及應給付被上訴人新台幣壹拾參萬玖仟陸佰貳拾肆元，暨自民國八十五年四月一日起至交還前項土地之日止，按月賠償被上訴人新台幣陸仟玖佰捌拾壹元部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。添
（二）右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。添
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人與兩位兒子，共同出資購買坐落臺南縣新營市○○段第八三九之二○號（以下簡稱系爭一土地）南邊、同段第八三九之二二號土地（以下簡稱系爭二土地）北側之同段第八三九之四五、八三九之二一號建築基地後，就交由成立之農林興業股份有限公司（以下簡稱農林公司）興建保齡球館及游泳池，嗣農林公司為經營保齡球館等之需要，乃將系爭土地連同系爭土地南側之第八三九之二三號土地，出資並雇用勳瀝企業行等承包舖設柏油路面，業經農林公司之負責人 林信仁 在上開第八三九之二三號地上經營農肯麥速食店之負責人 楊水掌 分別結證屬實；更有勳瀝企業行等與農林公司所訂立之工程契約書及工程費收據可稽。另被上訴人民國（下同）於八十六年十一月間，自訴農林公司之負責人林信仁竊佔系爭土地，亦一再自承係農林公司而非上訴人出資舖設柏油；況台灣電力公司新營區營業處已函稱：本公司大電桿線及小電桿線，為農林公司負責人林信仁先生於000年00月000日向本處申請新設用電，經會勘後設置，並為該公司單獨使用等語；顯然上訴人確非系爭土地之占有人，更非系爭土地上系爭柏油之出資舖設者。
（二）農林公司所有保齡球館等建物現所在之基地，即同段第八三九之二一、之四五號土地，顯係因被上訴人將原所有整筆土地分割後（即同段第八三九之二○、之二一、之二二、之二三及之四五等共五筆），將其中部分（即同段第八三九之二一、之二三及之四五等三筆）土地輾轉讓售與被上訴人之股東甲○○父子等，致使上開基地不通公路，而變成袋地；適符合民法第七百八十九條第一項所規定之情形。則上開基地之受讓人即甲○○父子，因至最適宜且損害最少之公路隋唐路，依上開規定，自得無償通行系爭土地。而由上訴人甲○○父子所組立且自甲○○父子受讓通行使用權之農林公司，自亦得無償通行系爭土地。且或謂上訴人父子、或農林公司無須通行整筆系爭土地，但至少對農林公司所有之保齡球館門前，長二十六‧五米、寬八米之部分，依法應有通行權存在，被上訴人自不得就系爭土地全部請求拆物還地。添
（三）系爭土地係由農林公司舖設柏油供眾人通行，上訴人並未予舖設，更未占用，被上訴人訴求上訴人賠償，已屬無稽。且八十三年七月二十二日，係上訴人向
被上訴人購買系爭土地之南、北兩側基地之日期，並經相當一段期間後，始在上開基地開始整地，被上訴人豈可將購買基地日期，憑空推定為農林公司在系爭土地整地之日期。其實農林公司在系爭土地整地時間為八十四年八月十七日，有上開承包舖設級配柏油之工程契約書及工程費用收據可稽，自不容被上訴人張冠李戴。退步言，縱認被上訴人得請求損害賠償，亦應自八十四年八月十七日起算，且被上訴人自承於八十五年一月五日始解除其通行權之同意，是解除以前，善意之上訴人尚有權源合法使用系爭土地，被上訴人亦不應一併求償八十五年一月五日以前之賠償金。況系爭土地為都市○○道路使用地，農林公司舖以柏油，係提供遊客及附近住民等眾人通行之用，其經濟價值很低，且無任何受益可言，原判決竟依申報地價年息百分之十之最高額計付賠償金，自屬未洽。添
（四）系爭土地於上訴人購買其南、北兩測之基地以前原是空地，早已有人在其上經過，是其損害早已發生，並非農林公司舖設柏油所致，更與上訴人無關，自不應向上訴人求償。上訴人及農林公司對系爭土地中，位居保齡球館門前部分，有無償通行權，已如前述；則被上訴人未予扣除，而一併請求該部分之損害金更屬無據。至被上訴人解除系爭土地南、北兩側建地之買賣契約，其效力應僅
及於八十三年三月七日訂立上開買賣契約同時所寫立之所謂「切結書」而已，其解除效力，應不能溯及於訂立買賣契約之前，即八十三年二月十七日所立之「同意書」；而上訴人受讓系爭土地之通行使用權，係依據上開「同意書」而來，該同意書既未經解除，則應仍有效存在。從而上訴人依法應仍有權通行使用系爭土地，而由上訴人受讓而來之農林公司亦應不例外，被上訴人自無理由求償。
（五）上訴人係基於被上訴人所出具之同意書，始於八十三年六月三十日與兒子向被上訴人購買基地，繼由農林公司於八十三年七月二十二日，設計興建面向南方系爭土地之保齡球館，並於八十四年五月二十三日完建取得使用執照；乃於八十四年八月十七日在系爭土地上出資舖設柏油，而開始營業。詎被上訴人遲至八十五年一月五日，始因與上訴人之買賣前手發生糾紛，而解除買賣契約，並
主張前揭其所出具通行系爭土地之同意書無效，並表示要收回系爭土地。至於被上訴人又主張上訴人可通行保齡球館西側之民治路三○○巷至金華路云云，殊不知金華路係遲至八十四年十月間始開工，並拖延至八十五年七、八月間始
完工通車，均在保齡球館完建開始營業之後；是以被上訴人豈能同意通行在先，而使農林公司於保齡球館完建並開始營業之一年後，始要求將保齡球館改通行西側之民治路三○○巷以至金華路，而要收回系爭土地，顯違誠信原則。況西側之民治路三○○巷，其北端尚須經過第三人所有之同段第八三九之四號土地，仍有糾紛；且又須西轉入民治路二三○巷始能到達金華路；而民治路二三○巷道寬度尚不及三米，顯然無法作適宜會車之通行。
（六）又系爭土地原係同一筆土地，均屬被上訴人一人單獨所有，而於五十七年五月十九日，同時分割為同段第八三九之二○、之二一、之二二、之二三及之四五號等五筆土地，惟仍保持為被上訴人一人所有。嗣於八十三年三月八日，前揭五筆土地中之同段第八三九之二一、之二三、及之四五號等三筆土地，由被上訴人讓售與訴外人 方浤一 等三人，繼於同年六月三十日再轉售與上訴人父子三人；因其中同段第八三九之二○、之二二號土地經編定為都市○○○○道路用地，且仍保留為被上訴人所有，致上開同段第八三九之二一、之四五號兩筆土地，非經同段第八三九之二二號土地，無法通行至公路，自變成袋地，依民法第七百八十九條規定，上訴人當有無償通行權。添
（七）至於上訴人之所以提供擔保金，聲請假處分被上訴人就系爭土地不得為設置障礙物以阻礙上訴人通行之行為者，乃因被上訴人自始主張上訴人為系爭土地之占有人，而提起本訴，上訴人深恐又如第一審及鈞院八十七年度上更㈠字第六十二號判決，被誤判上訴人為占有人時，於期待上訴最高法院以求平反之緩衝期間，防免被上訴人再以於八十九年六月間突然蠻橫推來鋼管製推門之事件發生，而起衝突並生立即急迫而無可挽回之損害所致。是該處分係站在退一萬步，完全假設為占有人之立場，就如八十九年六月十三日上訴人提出之辯論要旨狀第三項理由所為之不得已權宜措施，惟並未否定上訴人為非占有人。添
（八）況上訴人於該假處分之聲明書狀上，從未主張自己為占有人，僅一再主張上訴人以被上訴人為被告提起本訴，及系爭袋地所有權人之身份，提起假處分之聲請等語；更未主張上訴人為系爭土地上柏油之出資舖設者，是以被上訴人執該假處分之聲請，任意爭執，自屬無稽。添
（九）再者，本事件之事實為上訴人父子三人雖共同出資價購系爭土地旁之建地，並共同組立農林公司興建前揭保齡球館；惟推訴外人林信仁為董事長，負責全部業務；至上訴人則退為不管事之股東而已。是以原由上訴人父子三人受讓系爭土地通行權之農林公司，更應有其通行權，自不待言。
三、證據：除援用原審及本院前審所提之證據外，補提地籍圖謄本、土地登記簿謄本、建築物使用執照（以上均為影本）各一份及照片一張為證，並聲請向台南縣新營市公所函查該市○○路係於何時動工及何時完工。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）系爭同段第八三九之二二號土地確係上訴人與農林公司合意，而由農林公司出資，再由上訴人舖設柏油路面等情，業經鈞院前審（八十七年度上更一字第六十二號）認定明確在案。又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第一百八十五條定有明文；不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。此即所謂「行為共同關聯」，均足已成立共同侵權行為（最高法院六十七年台上字第一七三七號判例參照）；又負損害賠償責任者，應回復他方損害發生前之原狀，同法第二百十三條第一項定有明文。茲系爭土地既經上訴人與農林興業公司合意，而由農林興業公司出資，復由上訴人舖設柏油路面，則渠等即屬於行為關聯共同，均應構成共同侵權行為，依法自應擔負損害賠償責任，更應回復他方損害發生前之原狀；亦即上訴人或農林公司均負有連帶將系爭土地上所舖設柏油全部除去，以回復原狀，並將土地交還被上訴人之義務甚明。
（二）按「質權人、承租人、受寄人或基於其他類似之法律關係，對於他人之物為占有者，該他人為間接占有人」，民法第九百四十一條著有明文。本件上訴人為農林公司之股東，該公司之負責人林信仁又係上訴人之子，顯見系爭土地確係由上訴人交付該公司使用，應無疑義；則上訴人確為間接占有人，亦毋庸置疑。而民法第七百六十七條所有權物上請求權之相對人，除直接占有人外，尚包括間接占有人在內，被上訴人自得對之訴請求其返還系爭土地，自為瞭然。
（三）系爭土地兩旁為保齡球館及速食店，已為上訴人所自認，是以系爭土地可利用之價值高昂，深富商機，上訴人所受利益甚高。從而原審以申報地價年息百分之十計算相當於租金之損害金，實甚允當。
三、證據：除援用於原審及本院前審所提之證據外，補提地價謄本一份為證。
丙、本院依職權於於八十九年四月二十七日至現場履勘並制作勘驗筆錄及現場圖。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：坐落台南縣新營市○○段第八三九之二○及之二二地號兩筆土地為其所有；嗣於八十三年二月二日與訴外人榮軒建設股份有限公司（以下簡稱榮軒公司）負責人 傅文欣 就鄰地即同段第八三九之二十一、八三九之二十
三、八三九之四十五號等三筆土地簽訂「不動產買賣預定協議書」時，其雖曾依照該協議書第五條第二款約定，於八十三年二月十七日出具前揭系爭兩筆計劃道路用地之使用同意書，約定同意日後與其關係企業即坤毅建設事業股份有限公司（以下簡稱坤毅公司）簽訂前揭三筆土地正式買賣契約，惟須該坤毅公司均照本約履行後，始能無條件附帶將此二筆計劃道路用地提供與該坤毅公司（或其指定之第三人）使用（惟所有權仍屬於上訴人）。嗣於八十三年三月七日坤毅公司固曾與其就前揭同段第八三九之二十一、八三九之二十三、八三九之四十五號等三筆土地簽訂買賣契約書，並約定總價金為新台幣（下同）一億三千四百七十萬元。詎坤毅公司負責人 莊思平 非但僅於八十三年三月九日給付第一期款後，即未再給付第二期款，抑且竟利用持有被上訴人所有之國民身份證影本、所有權狀、印鑑證明、暨其事先在空白「土地買賣所有權移轉契約書」上蓋妥印鑑，以利其辦理移轉所有權登記，俾向銀行辦理申辦營建融資（即抵押貸款）等文件之機會，將上開三筆土地過戶予訴外人方浤一、 李榮昌 、 周宏欣 等三人之名下，復於八十三年七月十九日再移轉登記予被上訴人及其二子 林信淵 、林信仁三人名義。此外，坤毅公司負責人莊思平又於八十三年七月二十二日將系爭二筆計劃道路用地交付被上訴人使用，迄今仍在其占用使用之中。坤毅公司既未依買賣契約履行，其已依法解除契約，則依民法第二百五十九條第一款規定，坤毅公司自應將所受領之給付物返還與被上訴人。易言之，被上訴人對於系爭二筆土地之使用權源亦無所附麗，而成為無權占用。且上訴人自八十三年七月二十二日起迄八十五年三月三十一日止占用系爭土地，被上訴人自受有相當於租金之損害。爰本於所有權作用之物上請求權及不當得利之法律關係，求為判命上訴人應將系爭一土地如附表測量圖所示Ａ部分面積○‧○○○四公頃地上風管、Ｂ部分面積○‧○○○三公頃地上雨庇，暨系爭二土地如附表測量圖所示Ｃ部分面積○‧○○○四公頃地上農林 玄關 雨庇、Ｄ部分面積○‧○○一○公頃地上車棚、及其上面積○‧○三七四公頃地上所舖柏油全部除去，回復原狀，並將前揭系爭一（面積○‧○四一四公頃）、系爭二（面積○‧○三七四公頃）兩筆土地交還被上訴人。並賠償被上訴人損害金一百四十七萬元，及自八十五年四月一日起至交還土地之日止按月賠償被上訴人損害金七萬三千五百四十六元，或按日賠償被上訴人損害金二千四百五十一元五角之判決等語（原審判決上訴人應將系爭二土地上所舖柏油面積○‧○三七四公頃全部除去，回復原狀，並將土地交還被上訴人，並應給付被上訴人十三萬九千六百二十四元，及自八十五年四月一日起至交還前項土地之日止按月賠償被上訴人原告新台幣六千九百八十一元；而駁回被上訴人其餘之請求。嗣兩造不服，均提起上訴，而經本院更一審判決兩造上訴均駁回；被上訴人就其敗訴部分未聲明不服而確定，茲僅就上訴人不服即其敗訴部分予以審理）。
二、上訴人則以：其依被上訴人所出具之同意書，及訴外人坤毅公司經原審法院認證之切結書，自得通行使用系爭計劃道路用地。且其向被上訴人取得系爭計劃道路之使用權，係「無條件」直接取得，此由被上訴人所書立之同意書載明：「無條件提供坤毅建設事業股份有限公司（或其指定之第三人等）使用」等字樣，足資明證；至日後如因使用權而產生之任何糾葛，概由坤毅公司負責排除處理，與伊無干，亦有坤毅公司經原審法院認定之轉讓道路使用權切結書可稽；是坤毅公司與被上訴人間有何糾紛，亦係屬該公司與被上訴人間之違約損害賠償之問題，應與善意第三人之上訴人無涉。又系爭土地，係都市○○道路使用地，且其中第八三九之二二號土地，早自八十三年七月間起，就經訴外人農林公司所有人開闢為道路，並舖上柏油，供新營市○○路三百巷「民治尊宅」，及新北一街眾多住民通行，至今已近兩年之久。至於第八三九之二○號土地，則仍保持原狀，未予任何施設，亦經鈞院勘查現場屬實，是以系爭土地已成為既成道路無疑，因祇供眾人通行，並無任何人予以占用，從而被上訴人提起本訴，請求其除去訴外人即農林公司所有人所舖設而供眾人通行之柏油，並賠償通行使用之損失，顯屬無稽。
再者，系爭道路使用地第八三九之二二號土地北邊之保齡球館，及南鄰之速食店機車車棚，均非其所有；縱使依測量結果上開球館及車棚之屋簷及風管等，稍有空中占有系爭道路使用地之情事，亦與其無關。另既成道路之系爭土地上之柏油，亦非其所舖設，且據舖設之訴外人即農林公司所有人陳稱：上開柏油路面，已捐贈供給眾人行走使用在案，已不再屬於農林公司所有等語。又系爭土地原係同一筆土地，均屬被上訴人一人單獨所有，而於五十七年五月十九日，同時分割為同段第八三九之二○、之二一、之二二、之二三及之四五號等五筆土地，惟仍保持為被上訴人一人所有。嗣於八十三年三月八日，前揭同段第八三九之二一、之
二三、及之四五號等三筆土地，由被上訴人讓售與訴外人方浤一等三人，繼於同年六月三十日再轉售與上訴人父子三人；因其中同段第八三九之二○、之二二號土地經編定為都市○○○○道路用地，且仍保留為被上訴人所有，致上開同段第八三九之二一、之四五號兩筆土地，非經同段第八三九之二二號土地，無法通行至公路，自變成袋地，依民法第七百八十九條規定，上訴人當有無償通行權。至於上訴人之所以提供擔保金，聲請假處分被上訴人就系爭土地不得為設置障礙物以阻礙上訴人通行之行為者，乃因被上訴人自始主張上訴人為系爭土地之占有人，而提起本訴，上訴人為防免被上訴人再以於八十九年六月間突然蠻橫推來鋼管製推門之事件發生，而起衝突並生立即急迫而無可挽回之損害所致，惟並未否定上訴人為非占有人等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張系爭坐落台南縣新營市○○段第八三九之二○及八三九之二二地號兩筆土地均為其所有，而其曾於八十三年三月七日與坤毅公司就同段八三九之
二十一、八三九之二十三、八三九之四十五地號等三筆土地簽訂買賣契約書；並就書系爭之第八三九之二○、八三九之二二地號兩筆計劃道路用地出具使用同意書，同意坤毅公司或其指定之第三人得使用系爭土地，惟因坤毅公司未依約履行付款義務，因之其已依法解除雙方之前揭買賣契約；另系爭第八三九之二二號土地上確舖有柏油，而同段第八三九之二○號土地則未舖設柏油之事實，已據被上訴人於原審、本院前審及本院審理時陳述在卷，並有被上訴人所提出之系爭土地登記簿謄本、土地使用同意書、不動產買賣契約書、高分院七三支局第四號存證信函及掛號郵件收件回執（以上均為影本）各一份在卷可憑（原審卷第十二至十
五、二十至二十五、四十六至四十七頁），並經原審會同台南縣鹽水地政事務所勘驗現場，分別製有勘驗筆錄及複丈成果圖各一份在卷可參（原審卷第五十六至五十九頁），復經本院及本院前審分別至現場履勘屬實，而製有勘驗筆錄及現場略圖各一紙附卷可按（本院上訴卷第六十四至六十六頁、本院卷第六十九至七十二頁），且為上訴人所不爭執，自屬屬實。
四、至被上訴人另主張訴外人坤毅公司負責人莊思平於八十三年七月二十二日將系爭
一、二兩筆計劃道路用地交付被上訴人使用，迄今仍在其占用使用之中。另坤毅公司既未依買賣契約履行約定之義務，其已依法解除買賣契約，依民法第二百五十九條第一款之規定，坤毅公司自應將其所受領之給付物返還與被上訴人；亦即上訴人對於系爭二筆土地之使用權源亦無所附麗，而成為無權占用。且上訴人自八十三年七月二十二日起迄八十五年三月三十一日止占用系爭土地，被上訴人自受有相當於租金之損害，則依土地法第九十七條第一項照土地申報總價款百分之八計算損害金，上訴人應賠償其一百四十七萬元；及自八十五年四月一日起至交還土地之日止，按月賠償被上訴人損害金七萬三千五百四十六元之事實，固亦據被上訴人於原審、本院前審及本院審理時陳述在卷，並有被上訴人所提出之不動產買賣契約書、同意書、轉讓道路使用權切結書、新營郵局第三三○、三三一號存證信函（以上均為影本）各一份為證（原審卷第十三至十九頁）。惟此則為上訴人所堅決否認，並為前揭情詞之抗辯；且查：
（一）本件被上訴人固有於八十三年二月二日與訴外人榮軒公司負責人傅文欣就同段第八三九之二十一、八三九之二十三、八三九之四十五號等三筆土地簽訂「不動產買賣預定協議書」時，曾依照該協議書第五條第二款約定，於同年月十七日出具前揭系爭一、二兩筆計劃道路用地之使用同意書，約定同意日後與其關係企業即坤毅公司簽訂前揭三筆土地正式買賣契約時，若坤毅公司照本約履行，其願無條件附帶將此二筆計劃道路用地提供與坤毅公司或其指定之第三人使用。嗣其於八十三年三月七日與坤毅公司就前揭同段第八三九之二十一、八三九之二十三、八三九之四十五號等三筆土地簽訂買賣契約書，約定總價金為一億三千四百七十萬元；惟坤毅公司於八十三年三月九日給付第一期款後，即未再給付第二期款，並將上開三筆土地過戶予訴外人方浤一、李榮昌、周宏欣等三人，復於八十三年七月十九日再移轉登記予被上訴人及其二子林信淵、林信仁三人名義。另因訴外人坤毅公司未依約給付其餘之價金，被上訴人遂於八十四年六月十五日以郵局存證信函通知其履行，惟訴外人坤毅公司仍未依通知所示之期間給付，被上訴人乃再於八十五年一月五日以郵局存證信函通知訴外人坤毅公司解除前揭買賣契約，並由其於同年月十日收受該存證信函之事實，已據被上訴人於原審、本院前審及本院審理時陳述在卷，並有被上訴人所提出之前揭系爭土地登記簿謄本、土地使用同意書、不動產買賣契約書、轉讓道路使用權切結書、新營郵局第三三○、三三一號存證信函、高分院七三支局第四號存證信函及掛號郵件收件回執（以上均為影本）各一份在卷可憑，且為上訴人所不爭執，自屬屬實。而按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第二百五十四條定有明文。又契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同。此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異（最高法院二十三年上字第三九六八號判例參照）。從而本件被上訴人與訴外人坤毅公司間之上開土地買賣契約既已解除，已如前述；則被上訴人自無「無條件」提供計劃道路（即系爭一、二土地）供訴外人坤毅公司使用之義務；且揆諸前揭判例意旨，契約解除乃溯及訂約時失其效力，是以訴外人坤毅公司或其指定之第三人自始即無使用系爭土地之權利。易言之，被上訴人與訴外人坤毅公司之前揭土地買賣契約既已解除，則該系爭土地使用同意書亦失其效力，而轉讓道路使用權切結書乃訴外人坤毅公司出具給上訴人者，自無拘束被上訴人之效力；且經本院核閱前揭切結書，其上乃記載：「如日後因使用權而產生之任何糾葛，概由立切結書人負責排除處理」等語，亦即上訴人欲使用系爭土地，亦只能對立切結書人即訴外人坤毅公司主張權利，尚不得據此對抗被上訴人。因此上訴人辯稱：其係依被上訴人之同意書，及訴外人坤毅公司出具經原審法院認證之切結書所為，自有權使用系爭土地云云，尚不足採。
（二）系爭二土地北面之同段第八三九之四五及八三九之二一地號土地及南側之同段第八三九之二三地號土地，係上訴人及其子林信淵、林信仁所有；又前揭北側之同段第八三九之四五及八三九之二一地號土地上之保齡球館，係由彼等為股東而由上訴人之子林信仁擔任負責人之農林公司所經營；至南側之同段第八三九之二三地號土地上之「農肯麥速食店」，則係上訴人之姻親楊水掌所經營；有臺南縣政府營利事業登記證、「農肯麥速食店」統一發票購票證各一紙及統一發票共十張（以上均為影本）在卷可參（原審卷第八十一至八十二頁、一○九至一一三頁），自屬真實。另系爭二土地上之所以舖設柏油路面，係因農林公司為經營保齡球館之需要，連同同段第八三九之二三號土地，由農林公司出資併以舖設級配及柏油，以資為對外聯絡道路之事實，已據上訴人於原審、本院前審及本院審理時陳述在卷；而證人即農林公司之負責人林信仁於本院前審時已證稱：系爭八三九之二二地號土地上之柏油路面，係農林公司為經營保齡球館之需要，連同同段八三九之二三號土地，於八十四年舖設級配及柏油等語（本院上訴卷第五十六頁反面）；另證人即在保齡球館前面經營「農肯麥肯速食店」之負責人楊水掌於本院前審亦證述：上開系爭柏油路面，係農林保齡球館出資舖設，供公眾通行之用（同上訴卷第五十七頁）等情無訛在卷；並有上訴人所提出之農林公司與承包舖設柏油路面之勳瀝企業行所訂立之工程契約書及工程費收據等件影本各一份在卷可憑（上訴卷第三十八至四十二頁）；自亦屬真實。再參諸被上訴人自訴上訴人涉嫌竊占之案件亦經本院刑事庭以不能證明上訴人犯罪，而諭知其無罪確定以察，此亦有本院八十四年度上易字第一五四二號刑事判決書影本一份在卷可參（原審卷第三十六至三十七頁）；顯見系爭二土地上之所以舖設柏油路面，係因農林公司為經營保齡球館之需，而由農林公司出資併以舖設級配及柏油，殆無疑義。因之上訴人辯稱：系爭二土地上所舖設柏油路面，並非其所為，而係農林公司為經營保齡球館之需所舖設等語，尚非虛妄，且合乎常情，應堪採信。
（三）又系爭二土地上之所以舖設柏油路面，係因農林公司為經營保齡球館之需所為，而供公眾之通行，已如前述，並經本院至現場勘驗屬無訛；而按民法第七百六十七條前段之所有物返還請求權，其之相對人乃指現在占有該物之人，且包括間接占有人在內，惟仍須現在占有該物之人之占有係為無權或出於侵奪者始足當之；亦即使所有人之占有因該人之行為而喪失始具備其要件。若僅係其所有權之圓滿之狀態，被占有以外之方法妨害，致該所有權之現在事實狀態與其本來應有之狀態，不相一致時，則與所有物返還請求權有間，應屬同法之所有權妨害除去請求權。換言之，在此情形下，所有人對於所有物並未失卻占有，僅不過不能圓滿實現所有權之內容而已；此與前述之所有物返還請求權之發生，是因相對人占有所有物致所有人完全喪失占有者有異。從而本件系爭二土地既僅係於其上舖設柏油路面，並未在其上建築建築物，或以籬笆等物加以圍離，而使被上訴人就系爭二土地之占有完全喪失，或有何完全無法管領之情形，且又供一般公眾之出入使用；則揆諸前揭說明，上訴人當非屬前揭所有物返還請求權所謂現在事實上管領其物之人；縱使該情況已足使被上訴人有不能圓滿實現所有權之內容，致該所有權之現在事實狀態與其之情形本來應有之狀態，有不相一致狀態，惟依前揭說明，系爭二土地上所舖設之柏油路面既係訴外人農林公司所為，則上訴人自亦非所有權妨害除去請求權之相對人，亦無疑義。因之，被上訴人請求上訴人應將系爭二土地上所舖柏油全部除去，並請求給付相當租金之損害金云云，尚於法無據。
（四）至上訴人於八十五年四月十日所提出之答辯狀雖載稱：伊僅依原告（指被上訴人乙○○）之同意書，及案外人坤毅建設事業股份有限公司，經鈞院認證之切結書，並為公眾通行之方便，而舖上柏油路面」，而於前揭刑事案件審理時辯稱：「同意書有寫同意第三人使用，未蓋房子，只是有柏油，以利通行‧‧」等語，復具狀稱：「‧‧況查上開計劃道路之使用地，經被告（指上訴人）出資開闢，並舖上柏油路面後，‧‧」等情；惟此姑不論已為其所堅決否認，並辯稱：當時乃係基於其為訴外人坤毅公司所同意使用系爭一、二土地之人，始為如此之供述等語，且經本院審究其所陳述之內容以察，亦應認其乃基於其為前揭買賣契約解除前之「轉讓道路使用權切結書」之當事人，因為農林公司經營保齡球館之需所舖設之立場而為之陳述，究尚不能執此即遽採認系爭二土地上所舖設之柏油路面乃其所為；況依前說明，本院已認定於系爭二土地上舖設柏油路面者乃訴外人農林公司；此外被上訴人又無法提出其他確切之證據足資證明上訴人為系爭二土地上柏油路面之現使用人，自尚不能採為有利於其之認定。
五、綜上所述，被上訴人主張系爭一、二兩筆土地為其所有；嗣於八十三年二月二日與訴外人榮軒公司就鄰地即同段第八三九之二十一、八三九之二十三、八三九之四十五號等三筆土地簽訂「不動產買賣預定協議書」時，其雖曾出具前揭系爭兩筆計劃道路用地之使用同意書，約定同意日後與其關係企業即坤毅公司簽訂前揭三筆土地正式買賣契約時，若坤毅公司照本約履行，其願無條件附帶將此二筆計劃道路用地提供與坤毅公司或其指定之第三人使用。嗣其於八十三年三月七日與坤毅公司就前揭同段第八三九之二十一、八三九之二十三、八三九之四十五號等三筆土地簽訂買賣契約書，約定總價金為一億三千四百七十萬元；惟坤毅公司於八十三年三月九日給付第一期款後，即未再給付第二期款，並將上開三筆土地過戶予訴外人方浤一、李榮昌、周宏欣等三人，復於八十三年七月十九日再移轉登記予被上訴人及其二子林信淵、林信仁三人名義。另因訴外人坤毅公司未依約給付其餘之價金，被上訴人遂於八十四年六月十五日以郵局存證信函通知其履行，惟訴外人坤毅公司仍未依通知所示之期間給付，被上訴人乃再於八十五年一月五日以郵局存證信函通知訴外人坤毅公司解除前揭買賣契約，上訴人對於系爭二筆土地之使用權源亦無所附麗，而成為無權占用。且上訴人自八十三年七月二十二日起迄八十五年三月三十一日止占用系爭土地，被上訴人自受有相當於租金之損害。爰本於所有權作用之物上請求權及不當得利之法律關係，求為判命上訴人應將系爭二土地上面積○‧○三七四公頃地上所舖柏油全部除去，回復原狀，並將系爭二（面積○‧○三七四公頃）土地交還被上訴人。並賠償被上訴人損害金一百四十七萬元，及自八十五年四月一日起至交還土地之日止按月賠償被上訴人損害金七萬三千五百四十六元，或按日賠償被上訴人損害金二千四百五十一元五角，為無理由。不應准許。其此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此不應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請為准免假執行之宣告，即有未合。上訴人就此部分上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。
六、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如
主文。中華民國八十九年十月十七日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官張世展~B2法官吳上康~B3法官蘇清恭右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中華民國八十九年十月二十日
法院書記官廖英琇