臺灣高等法院臺南分院89年度上字第211號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上字第211號民事判決

裁判日期：民國89年10月17日

裁判案由：給付貨款

臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度上字第二一一號
上訴人保證責任台灣省高屏羊乳運銷合作社法定代理人丙○○訴訟代理人 林國一 律師被上訴人大洋洲食品有限公司
設台北市○○路○段○○○號十一樓法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國八十九年五月二十九日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十八年度訴字第一四三一號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰萬肆仟零叁拾玖元及自民國八十八年八月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命之給付，於上訴人以新台幣叁拾叁萬肆仟陸佰元供擔保後，得假執行。但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰萬肆仟零叁拾玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百萬四千零三十九元及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）原審法院為上訴人敗訴之判決無非以：「按商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物代價，其請求權因二年間不行使而消滅；又時效因起訴而中斷者，若撤回其起訴，或因不合法而受駁回之裁判，其裁判確定，視為不中斷；又時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第一百二十七條第八款、第一百三十一條、第一百四十四條第一項分別定有明文。今兩造訂立契約書，約定由被告（即被上訴人）經銷原告（即上訴人）之羊乳製品，則原告供給被告羊乳製品之貨款請求權，自應屬於民法第一百二十七條第八款所謂商人供給之商品及產物之代價，而有二年短期時效之適用。查被告積欠原告八十六年五月份之貨款未為給付，依兩造合約書第七條之約定，原告供應乳品係按月於每月月底結算，原告應於每月（應為次月）五日前將對帳明細單寄達被告，經核對無誤後，被告開具每月（應為次月）十五日前兌現之支票交付原告，此有契約書一份在卷可稽，則本件原告之貨款請求權可得行使之時期應為八十六年六月五日，迄至八十八年六月五日期滿。而原告曾於八十八年四月十五日具狀向台灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請發支付命令，請求被告給付貨款，經被告聲明異議後，該支付命令依法視為起訴，而被告並於八十八年七月三十日具狀向士林地院請求撤回前開訴訟等情，業據被告提出士林地院八十八年度促字第九三四二號支付命令及八十八年度訴字第八三八號民事裁定各一份為證，復經本院依職權調閱上開民事卷宗審認無訛，依前揭法文所示，本件原告之貨款請求權即因撤回訴訟而視為不中斷，而於八十八年六月五日時效完成。是被告辯稱本件原告之貨款請求權已因時效完成而拒絕給付，即有理由。從而，原告依據買賣之法律關係，請求被告給付一百萬四千零三十九元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即非有據，應予駁回。」云云為論據。
（二）按「民法第一百二十九條第一項第一款之請求並無需何種方式，祇債權人對債務人發表請求履行債務之意思表示到達於債務人為已足，則債權人向法院聲請調解，其請求債務人履行債務之聲請狀即無從認非該項請求之意思表示。設該聲請狀到達於債務人，並已於六個月內起訴，難謂不生時效中斷之效力。民法第一百三十三條情形，尚難排斥同法第一百二十九條第一項第一款之適用。」、「時效因撤回起訴而視為不中斷者，仍應視為請求權於提出訴狀於法院並經送達之時，已對義務人為履行之請求，如請求權人於法定六個月期間內另行起訴者，仍應視為時效於訴狀送達時中斷。」、又「附帶民事訴訟不合法被駁回確定者，時效不中斷，雖可解為已有履行之請求，若六個月內不起訴，時效仍不中斷。析言之，如於六個月內起訴，則時效因請求而中斷。」最高法院分別著有五十二年度台上字第二六六一號判決及六十二年台上字第二二七九號、七十一年台上字第一七八八號判例可資參照。查本件上訴人之貨款請求權雖至八十八年六月五日（應為同年月十五日）期滿，然上訴人於八十八年四月十五日具狀向士林地院聲請發支付命令，請求被上訴人給付貨款，經被上訴人聲明異議後，該支付命令依法視為起訴。上訴人雖於八十八年七月三十日具狀撤回起訴，但依前揭判例，仍不妨認於聲請發支付命令時已為履行之請求，上訴人於六個月內之八十八年七月二十八日另向原審法院提起本件訴訟，並於同日郵寄向士林地院撤回訴訟，依法時效尚未完成；原審因被上訴人抗辯請求權已因時效完成，逕予引用民法第一百二十七條第八款、第一百三十一條、第一百四十四條第一項規定，而駁回上訴人第一審之訴，顯有違誤。
（三）又上訴人於八十八年七月二十八日具狀向士林地院請求撤回前開訴訟，因士林地院於八十八年七月三十日收文，故於七月三十日撤回生效。雖因士林地院之撤回狀因郵寄關係，晚二天到達，但上訴人另向台灣台南地方法院（下稱台南地院）更行起訴已因向士林地院撤回訴訟而排除重複起訴，並無違背一事不再理之規定。
（四）被上訴人公司於八十六年五月間，陸續向上訴人公司訂購羊乳製品，所有貨款共計一百萬四千零三十九元，有統一發票影本附於起訴狀可稽，且為被上訴人所不爭執。被上訴人於原審雖辯稱：上訴人自八十六年五月二十一日起至同年五月三十一日止，所交運之羊乳，瓶蓋墊片有瑕疵，會有塑膠味云云，然查：
㈠依被上訴人之訂貨單所示（詳原審八十八年十一月八日補充理由狀之證物一
），被上訴人於八十六年五月底到六月間訂貨數量並無明顯減少，是被上訴人主張其訂戶流失，受有損害，應負舉證之責任。
㈡上訴人所使用之墊片，均有送商品檢驗局檢驗，其品質並無問題，此有檢驗
報告影本可稽（詳原審八十八年十一月八日補充理由狀之證物二），被上訴人於原審之抗辯顯不可採。
㈢上訴人於全省各縣市均有經銷商，有關上訴人八十六年五月份交運之羊乳，
其他經銷商均未提出異議，僅被上訴人公司拒絕付款，其主張瑕疵，顯無理由。
（五）被上訴人謂「上訴人該月份供應羊乳，有嚴重瑕疵，顯然違反其保證書明示之百分之百保證義務，已不得向被上訴人收取任何費用」云云，並舉上訴人之廣告單為證。但查該廣告單明載「％純，不是口號；不純免錢」，係指鮮羊乳之純度而言。但被上訴人所稱之瑕疵，係瓶蓋，並非羊乳之純度，足見本件與該廣告單無關。
（六）依被上訴人之訂貨單所示（詳原審八十八年十一月八日補充理由狀之證物一），被上訴人於八十六年四月份之訂貨數量為八０、七三０瓶；五月份之訂貨數量為九一、九八０瓶；六月份之訂貨數量為九三、七五０瓶，被上訴人之訂貨數量並未減少，反而逐月增加，足見被上訴人謂「因上訴人於八十六年五月間改採劣質瓶蓋墊片，訂戶抱怨連連，並紛紛中止續訂」云云，顯然係托詞。查該瓶蓋墊片，經送商品檢驗局檢驗，品質並無問題，此有檢驗報告附於原審卷可稽。又迄至目前台灣省嘉南羊乳運銷合作社（下稱嘉南羊乳運銷合作社），仍然大量向生茂實業股份有限公司（下稱生茂公司）訂購被上訴人所指稱之瑕疵瓶蓋，此有生茂公司八十九年三月份、五月份及七月份之出貨單可稽。該瓶蓋若有被上訴人所指稱之瑕疵，為何被上訴人向上訴人之訂貨量逐月增加？為何嘉南羊乳運銷合作社仍然大量採用該瓶蓋？
（七）又上訴人於八十六年五月份之客戶（十八家經銷商），僅有被上訴人一家未付貨款，有八十六年五月份應收帳款明細表可證。倘瓶蓋確有被上訴人所指稱瑕疵，致客戶大量流失，為何其餘十七家經銷商，仍願付清貨款？上訴人向被上訴人多次催討本件貨款，被上訴人前並未表示不願付款，只是要求暫緩，上訴人於確定被上訴人意圖賴債及時效將屆時，才提出本件貨款訴訟。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提上訴人八十六年五月應收帳款明細表一紙、統一發票（影本）二紙、生茂公司出貨單（影本）三紙為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。（三）如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按時效因撤回起訴而視為不中斷者，仍應視為請求權人於提出訴狀於法院並經送達之時，已對義務人為履行之請求，如請求權人於法定六個月期間內另行起訴者，仍應視為時效於訴狀送達時中斷，然究應以訴狀送達時，時效尚未完成者為限，否則時效既於訴狀送達前已完成，即無復因請求而中斷之可言，有最高法院六十二年台上字第二二七九號判例要旨可稽。
（二）本件上訴人起訴前，有關貨款請求權時效進行之關鍵期日如下：㈠八十八年四月十五日上訴人曾就同一貨款請求權向專屬管轄之士林地院聲請發支付命令。
㈡八十八年五月十九日被上訴人就前開支付命令聲明異議，依法支付命令視為
起訴，則上訴人之本件貨款請求權應自八十八年四月十五日視為起訴，並中斷時效（民法第一百二十九條第一項第三款參照）。
㈢八十八年七月三十日上訴人具狀向士林地院請求撤回前開訴訟，依民法第一
百三十一條規定，上訴人貨款請求權時效因起訴而中斷者，如撤回其訴，視為不中斷。準此，上訴人主張被上訴人於八十六年五月間陸續向其訂購羊乳，該月份貨款並應於次月十五日前付清，則請求權時效即應自八十六年六月十五日起算，嗣上訴人向士林地院起訴請求該月份貨款，時效因而中斷，惟上訴人既然於八十八年七月三十日具狀撤回該訴訟，時效即視為不中斷。申言之，貨款請求權之時效，仍應自八十六年六月十五日起算，且迄至八十八年七月三十日止，時效均未中斷。
㈣上訴人自稱於八十八年七月二十八日向台南地院就同一訴訟標的之法律關係
提起本件訴訟，苟其陳述非虛，則本件起訴日期，顯在前訴訟繫屬於士林地院期間（其時上訴人尚未撤回前訴訟），業已違反民事訴訟法第二百五十三條：「當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴」之「禁止重複起訴原則」，則本件第一審起訴程序，因違背一事不再理之規定，已非合法，原審法院亦得以起訴不合法駁回其訴。職故，本件上訴人之起訴既非合法，衡諸民法第一百三十一條規定，其貨款請求權時效之進行，仍應視為不中斷。
㈤八十八年八月二十日（應為同年月十一日）被上訴人始接獲本件第一審起訴狀繕本，惟貨款請求權時效，業於八十八年六月十五日屆滿，應無疑問。
（三）按商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，其請求權因二年間不行使而消滅；又時效因起訴而中斷者，若撤回其訴，或因不合法而受駁回之裁判，其裁判確定，視為不中斷；又時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第一百二十七條第八款、第一百三十一條、第一百四十四條第一項分別定有明文。查上訴人於前訴訟繫屬中，提起本件訴訟，其第一審起訴程序已非合法，自不影響請求權時效之進行。況本件起訴期日，以及起訴狀繕本送達被上訴人期日，均在八十八年六月十五日二年短期消滅時效完成期日之後，復因前訴訟（含支付命令）於八十八年四月十五日中斷之請求權時效，亦因其後撤回起訴而視為不中斷，則上訴人起訴時，既在未經中斷之時效完成之後，縱令程序合法，亦不生民法第一百三十條「於請求後六個月內起訴」之問題。原審判決理由認上訴人之貨款請求權時效，既因撤回訴訟而視為不中斷，則其請求權已於八十八年六月五日時效完成，嗣上訴人另向台南地院提起本件訴訟，該起訴狀繕本送達被上訴人時，業在時效完成之後，故上訴人之請求權業已罹於時效，而駁回上訴人原審之訴。該判決理由參諸前揭最高法院判例意旨所示，並無任何違法不當之處，上訴程序濫行指摘，顯無可取。
（四）上訴人為吸引經銷商銷售其羊乳製品，一再以口頭及書面強調其所供應之產品有百分之百之品質保證、天然保證及衛生保證，並向經銷商及消費者大量散發保證書，信誓旦旦表明其產品未達百分之百保證標準者，「免錢」！易言之，上訴人於銷售羊乳予被上訴人之際，業已承諾羊乳製品，不得有任何之瑕疵，否則不得收取任何對價。惟查本件上訴人於八十六年五月間擅自改採劣質羊乳瓶蓋，致使該月份之羊乳送至訂戶家中時，發生變質現象，根本不堪飲用，導致訂戶抱怨連連，並紛紛中止續訂，業經上訴人合作社之理事於原審證述屬實。準此，上訴人該月份供應羊乳，既有嚴重瑕疵，顯然違反其保證書明示之「百分之百」保證義務，已不得向被上訴人收取任何費用。
況上訴人供給之乳品，亦已該當瑕疵給付中「加害給付」之要件，且其導致被上訴人客戶流失之損害，較之五月份貨款之金額，實有過之而無不及，苟無前開保證免費供應之承諾，被上訴人亦得就該損害主張抵銷。
（五）綜上所述，本件上訴人起訴程序，於法已有未合，且於請求權時效完成後再行請求，亦無理由，原判決就此而言，並無任何違法不當之處。抑有進者，上訴人既有百分之百無瑕疵之書面保證，以及瑕疵免費之承諾，尤無於瑕疵發生後，違背承諾再行請求貨款之理，是其上訴顯無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提廣告單一紙為證。
丙、本院依職權調閱士林地院八十八度訴字第八三八號給付貨款民事全卷。
理由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人於八十六年五月間陸續向伊訂購羊乳，全部貨款合計一百萬四千零三十九元，惟被上訴人迄今尚未給付；為此，依買賣之法律關係，求為命被上訴人應給付貨款一百萬四千零三十九元及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決等語。
二、被上訴人則以：上訴人提起本件訴訟時，就同一訴訟標的之法律關係已先視為起訴而繫屬於士林地院，違背一事不再理之規定，已非合法；又伊所欠上訴人八十六年五月份貨款之請求權時效，業於八十八年六月十五日完成，被上訴人亦不得請求；況上訴人於銷售羊乳予被上訴人之際，業已承諾羊乳製品，不得有任何之瑕疵，否則不得收取任何對價，惟上訴人於八十六年五月間擅自改採劣質羊乳瓶蓋，致使該月份之羊乳送至訂戶家中時，發生變質現象，根本不堪飲用，導致訂戶抱怨連連，並紛紛中止續訂，依保證書約定，上訴人亦不得請求羊乳貨款；何況上訴人供給之乳品，亦符合瑕疵給付中「加害給付」之要件，導致被上訴人客戶流失之損害，已逾上訴人請求之貨款金額，被上訴人並為同時履行之抗辯，而就該損害亦得主張抵銷等語，資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人積欠上訴人八十六年五月份之羊乳貨款，合計一百萬四千零三十九元未還之事實，已據其於原審提出統一發票及經銷合約書（均影本‧參見原審卷第七－二一頁）為證，復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實；又上訴人主張被上訴人應償還所欠之上開羊乳貨款等情，雖為被上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，但查：
（一）按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴，民事訴訟法第二百五十三條固定有明文。惟〔當事人就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴時，僅其後訴應依民事訴訟法第二百四十九條（第一項）第七款之規定予以駁回，若未予駁回，則除後訴在前訴之第二審言詞辯論終結前，已有本案之確定判決外，前訴並不受其影響，不得僅以後訴先經第一審判決，即謂前訴無另為判決之必要，遽將前訴駁回。〕（最高法院二十八年上字第一九七九號判例參照）；準此，當事人重複提起之後訴，於法院裁定駁回前，前訴已因不合法或撤回起訴而訴訟繫屬消滅時，其重複起訴之不合法情形即已不存在，法院即無再以起訴違反民事訴訟法第二百五十三條之規定，依同法第二百四十九條第一項第七款規定裁定駁回後訴之餘地。查本件上訴人就同一請求前於八十八年四月十二日具狀（同年月十五日繫屬）向士林地院聲請對被上訴人核發支付命令，經士林地院於八十八年四月二十一日准許後，於八十八年五月六日送達支付命令予被上訴人，嗣經被上訴人於法定期間內提出異議，而視上訴人支付命令之聲請為起訴（民事訴訟法第五百十九條第一項參照），並由士林地院以八十八年度訴字第八三八號給付貨款事件審理中，有本院依職權調取之士林地院八十八年度訴字第八三八號給付貨款民事案卷可稽，而上訴人係於八十八年七月二十八日具狀向原審法院提起本件訴訟，並於同日繫屬於原審法院，有原審卷附上訴人〔起訴狀〕足憑（參見原審卷第三－六頁），並於同日具狀請求撤回士林地院前開視為起訴之八十八年度訴字第八三八號給付貨款訴訟，惟該撤回狀於八十八年七月三十日始到達士林地院，有士林地院收文章戳可按（參見士林地院上開民事卷第二六－二八頁），則上訴人視為起訴之士林地院八十八年度訴字第八三八號給付貨款訴訟，於八十八年七月三十日始生撤回之效力；因之，上訴人在其先前視為起訴之士林地院八十八年度訴字第八三八號給付貨款訴訟尚未生撤回之效力前，即於八十八年七月二十八日向原審提起本件訴訟，非無違反民事訴訟法第二百五十三條之規定；惟原審法院未及依民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款規定裁定駁回上訴人提起之本件訴訟前，上訴人在士林地院視為起訴之八十八年度訴字第八三八號給付貨款訴訟已因撤回生效而視同未起訴（民事訴訟法第二百六十三條第一項前段參照），揆諸前揭說明，上訴人在原審法院提起之本件訴訟違反民事訴訟法第二百五十三條規定之情形即已不存在，並無違反一事不再理之禁止重訴規定，則被上訴人抗辯上訴人提起本件訴訟，違反一事不再理之規定，並不合法云云，尚有誤會，而不足取。
（二）又商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，其請求權因二年間不行使而消滅；民法第一百二十七條第八款定有明文；查本件上訴人係依兩造訂立之經銷合約書而依買賣之法律關係，請求被上訴人給付積欠之八十六年五月份羊乳貨款，依上訴人於原審提出之合約書約定，由被上訴人經銷上訴人之羊乳製品（參見原審卷第十五頁合約書前言），而被上訴人於次月五日前收到上訴人之對帳明細單並核對無誤後，應開具該月十五日前兌現之支票（如以現金支付者，亦以此十五天為支付期限）予上訴人（參見原審卷第十六頁合約書第七條），亦即上訴人對被上訴人有羊乳貨款請求權，而供給被上訴人羊乳製品之貨款請求權，則屬民法第一百二十七條第八款所定商人供給之商品及產物之代價，自有該條所定二年短期消滅時效之適用，此為兩造所不爭。查被上訴人積欠上訴人八十六年五月份之羊乳貨款未為給付，依兩造訂立之合約書第七條約定，於每月月底結算，上訴人於次月五日前將對帳明細單寄達被上訴人，經核對無誤後，被上訴人開具當月十五日前兌現之支票（如以現金支付者，亦以此十五天為支付期限），準此，被上訴人關於八十六年五月份之羊乳貨款，即應於八十六年六月十五日前給付，此為兩造所同認（參見本院卷第四八頁），則算至八十八年六月十五日止，已滿二年之時效期間。而上訴人係於八十八年七月二十八日向原審法院提起本件訴訟，固已在上開貨款請求權之正常時效期間應完成之八十八年六月十五日後，且其在士林地院視為起訴之八十八年度訴字第八三八號給付貨款訴訟，雖於上開時效完成前之八十八年四月十五日繫屬於士林地院，然上訴人嗣已撤回該訴訟，依民法第一百三十一條規定，視為時效不中斷；惟民法第一百三十一條所謂「撤回其訴」，依民事訴訟法第二百六十三條第一項前段規定，僅生「視同未起訴」之效果，而〔民法第一百二十九條第一項第一款所稱之請求，並無需何種之方式，衹債權人對債務人發表請求履行債務之意思即為已足。又訴之撤回，衹係原告於起訴後，表示不求法院判決之意思，故訴經撤回者，仍不妨認請求權人於提出訴狀於法院，並經送達之時，對義務人已為履行之請求，使其得於法定期內另行起訴，而保持中斷時效之效力。〕（最高法院五十一年台上字第三五００號判例參照），申言之，〔時效因撤回起訴而視為不中斷者，仍應視為請求權人於提出訴狀於法院並經送達之時，已對義務人為履行之請求，如請求權人於法定六個月期間內另行起訴者，仍應視為時效於訴狀送達時中斷‧‧‧。」（最高法院六十二年台上字第二二七九號判例參照），推繹最高法院上開判例意旨，應認上訴人於八十八年四月十二日具狀向士林地院聲請核發支付命令，並經士林地院於八十八年五月六日送達支付命令予被上訴人時，已有對被上訴人表示履行債務之「請求」，而上訴人對被上訴人為履行本件債務之請求，既在八十八年六月十五日消滅時效應完成前，依民法第一百二十九條第一項第一款規定，消滅時效已因請求而中斷，至上訴人於八十八年七月二十八日向原審提起本件訴訟時，並未逾六個月之期間，依民法第一百三十條規定之反面解釋，自無視為不中斷之情形，即上訴人就本件債務向士林地院聲請對被上訴人發支付命令而送達時之表示履行債務之「請求」，已生消滅時效中斷之效果，自無時效完成之問題，而被上訴人主張上訴人提起本件訴訟之程序不合法云云，既非可取，則其抗辯本件貨款請求權之時效進行不受影響，自八十六年六月十五日起算，迄至八十八年七月三十日止，時效均未中斷云云，亦不足取。又上訴人向原審法院提起本件訴訟時，消滅時效既尚未完成，自無被上訴人所引最高法院六十二年台上字第二二七九號判例所謂〔究應以訴狀送達時，時效尚未完成者為限，否則時效既於訴狀送達前已完成，即無復因請求而中斷之可言〕之情事，是以被上訴人抗辯本件起訴狀繕本送達被上訴人時，業在時效完成之後，並援引民法第一百四十四條第一項規定拒絕給付，要難認為有據。
（三）被上訴人抗辯上訴人於銷售羊乳之際，業已承諾羊乳製品，不得有任何之瑕疵，否則不得收取任何對價等語，固據提出一紙所謂「保證書」為證（參見本院卷第四三頁），惟被上訴人所指「保證書」，實係廣告宣傳單，依該廣告宣傳單背面所載：「‧‧‧如今羊乳廠牌紛雜，高屏羊乳為正本清源，並使『消費者』，選的放心、喝的安心、訂的開心，承諾以下保證‧‧‧」之內容觀之，乃針對一般消費者之推銷宣傳，並未成為兩造訂立前開合約書之附件而為該合約之內容，而依兩造訂立之前開合約書第三條約定：「甲方（即上訴人）乳品之製造需合符CNS所列國家製作標準。」、第十八條約定：「甲方供應乙方（即被上訴人）之產品，乙方應在提貨時詳細驗收，若瓶蓋未經開啟，而產品已有變質、污染，及破損情形者，須經甲方之品管檢測人員檢驗簽證確認後始可退換。」及第十七條約定：「本產品於販售前須冷藏，若保存不當或經自行加溫後，所產生之品質變質、損壞概由乙方負責。」之內容觀之，如上訴人供應之羊乳確有上開合約書所載之變質之瑕疵情形，兩造已約明如何處理，已無由被上訴人依其提出之廣告宣傳單拒為付款之權利；何況，該廣告宣傳單係載「％純，不是口號；不純免錢」，係指鮮羊乳之純度而言，與被上訴人抗辯上訴人於八十六年五月間擅自改採劣質羊乳瓶蓋，致發生變質現象，不堪飲用之情節有異，被上訴人自亦無依上開廣告宣傳單，主張上訴人不得收取任何對價之餘地。再者，被上訴人抗辯上訴人於八十六年五月間擅自改採劣質羊乳瓶蓋，致使該月份之羊乳發生變質現象，根本不堪飲用，導致訂戶抱怨連連，並紛紛中止續訂云云，已為上訴人所否認，而被上訴人所舉證人 林朝順 （原為上訴人合作社理事）於原審係證稱：「那批瓶蓋有塑膠味」（參見原審卷第三七頁），參以原告在原審陳稱：「我們是八十六年五月接到反應後就改善了，‧‧‧我們只換鮮乳的瓶蓋。」、「（法官問：有異味的是哪家工廠的瓶蓋？）是生茂公司的瓶蓋。」等語（參見原審卷第七九頁），堪信被上訴人抗辯上訴人供應劣質之羊乳瓶蓋乙節，應非虛情；然依證人 蘇永輝 於原審證稱：「原告（即上訴人）所提供之保久乳羊孔瓶蓋墊片經『加熱後』味道會滲入怪味‧‧‧」等語（參見原審卷第七八頁），足見瓶蓋滲出怪味係於加熱後所致，核與上訴人供應之羊乳品質無關，依兩造所訂前開合約書第十七條之約定，已無請求應由上訴人負責之餘地，則被上訴人空言主張上訴人供應之羊乳變質，根本不堪飲用，並抗辯上訴人供應之羊乳有嚴重瑕疵云云，已非可信，況若上訴人供應之羊乳製品有瑕疵，被上訴人理應即時依兩造訂立之前開合約書第十八條約定請求退換，惟被上訴人並未能舉證證明有行使上開合約書第十八條之權利情事，是其主張上訴人供應之羊乳製品有加害給付之情事，並援引民法第二百六十四條第一項前段規定為同時履行之抗辯（參見原審卷第四六頁），亦不足信。再者，證人林朝順於原審雖稱被上訴人受損之客戶約有四百多戶等語（參見原審卷第三七頁反面），但如何受損及客戶究竟受何損害，均未能明確證實，而被上訴人又未能舉出因上訴人供應羊乳瓶蓋之問題致其客戶受損或因而流失訂戶之具體實證，且依上訴人於原審提出被上訴人八十六年四－六月《訂單統計表》所示（影本‧參見原審卷第五三－五五頁），被上訴人抗辯羊乳有瑕疵之八十六年五月二十日－同年月三十日間（參見原審卷第三六頁反面）被上訴人所訂之羊乳製品數量並未有明顯減少之情形，則被上訴人徒以「我有十四名業務人員，由原告（即上訴人）訓練，我的訂戶理應增加，不可能與原來一樣。」等語（參見原審卷第四二頁反面），而抗辯其客戶流失云云，自屬乏據。又被上訴人於原審雖提出《年度５月份，因合作社不良產品造成公司損失明細》（參見原審卷第四七頁），惟所列期間與其在原審所稱「八十六年五月二十日至五月三十日之貨品有瑕疵。」者不符（參見原審卷第三六頁反面），且經上訴人否認後，又未能舉出其他真實憑證為佐證，自難僅以被上訴人單方所計列之金額，認其確受有該項金額之損害，而被上訴人迄未能舉證證明究竟受何損害，則其空言主張受有客戶流失之損害，並主張與上訴人請求之金額為抵銷，洵非可取。
（四）綜右所述，被上訴人抗辯上訴人提起本件訴訟違背一事不再理之規定，並非合法；而伊所欠上訴人八十六年五月份貨款之請求權時效業已完成；又依廣告宣傳單，上訴人不得收取任何對價；及上訴人供應之羊乳變質，而有嚴重瑕疵，根本不堪飲用，並受有客戶流失之損害云云，均不足信；按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務，為民法第三百六十七條所明定；且依兩造訂立之前開合約書第七條約定，被上訴人於次月十五日前應給付上一月之貨款，而被上訴人於八十六年五月份向上訴人訂購之羊乳製品貨款一百萬四千零三十九元既未給付，則上訴人請求被上訴人給付上開尚未給付之貨款，即非無據。
四、又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力。八十八年四月二十一日修正公布而於000年0月0日生效施行前民法第二百二十九條第一、二項分別定有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。亦為同法第二百三十三條第一項及第二百零三條所明定。查本件上訴人請求被上訴人應給付之八十六年五月份貨款，依兩造訂立之前揭合約書第七條約定，被上訴人理應於八十六年六月十五日前給付，而被上訴人未於該約定期日前給付，則自八十六年六月十六日起已負遲延責任，然上訴人僅請求自原審起訴狀繕本送達之翌日起按週年利率百分之五計算遲延利息，並未逾上開規定所得請求之範圍，自無不合；查上訴人原審起訴狀繕本係於八十八年八月十一日送達被上訴人（參見原審卷第二六頁），則上訴人請求被上訴人自八十八年八月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬正當。
五、綜上所述，被上訴人抗辯上訴人提起本件訴訟不合法，而系爭貨款請求權之時效業已完成，及上訴人所供應之羊乳有嚴重瑕疵，因而受有客戶流失之損害等情，均不足採；而被上訴人關於八十六年五月份之羊乳製品貨款為一百萬四千零三十九元又尚未付清，則上訴人依買賣之法律關係，請求被上訴人應給付一百萬四千零三十九元及自八十八年八月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許；原審未予詳察，遽為上訴人敗訴之判決，容有未洽；上訴意旨指摘原判決不當，而聲明廢棄，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判如主文第二項所示。
六、又兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。至兩造其餘攻擊或防禦方法及舉證，均不影響本院所為前開論斷，自無再予審論之必要，附此敍明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十月十七日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官王惠一~B2法官吳上康~B3法官蘇清恭右為正本係照原本作成。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本一份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本一份）。
中華民國八十九年十月十七日~B法院書記官李淑華【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。