裁判字號：臺灣雲林地方法院104年易字第412號刑事判決
裁判日期：民國104年08月12日
裁判案由：賭博
臺灣雲林地方法院刑事判決104年度易字第412號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告李張秀孌上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（104年度偵字第2718號），本院北港簡易庭認不宜以簡易判決處刑（原案號：104年度港簡字第74號），改依通常程序審理，判決如下：
主文李張秀孌無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：緣 陳譽仁 （另經本院104年度港簡字第25號判決確定）以雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號之住處作為公眾得出入之賭博場所，自任組頭，經營香港六合彩賭博。被告李張秀孌基於賭博之犯意，於民國103年11月間某日至104年1月間某日期間，在上揭賭博場所，向陳譽仁下注賭博。其賭法乃由被告以每注新臺幣（下同）10元或8元之價格，向陳譽仁下注「二星」或「三星」賭博，經核對當期之香港六合彩開獎號碼，如其所簽選之號碼與開獎號碼之任意2個或3個號碼相同，可得彩金570元或5,70
0元。被告如未簽中任何開獎號碼組合，則投注之賭金悉數歸屬陳譽仁所有。被告即以此方式在上揭公眾得出入之賭博場所與陳譽仁對賭財物。嗣於104年4月21日晚間6時10分許，警方持本院搜索票在李張秀孌位於雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號之住處執行搜索，當場扣得六合彩簽單2張及六合彩彩金紅包袋4只，始查悉上情。因認被告涉犯刑法第
266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌。
二、有罪判決中犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年台上字第2980號判決意旨參照），是以本案被告既經本院認定不能證明犯罪（詳如後述），本判決不再論述所援引有關證據之證據能力。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例可資參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌，無非係以證人陳譽仁之證述、被告之供述、本院104年度聲搜字第10號搜索票、搜索扣押筆錄、查獲照片2張、傳真機1台、六合彩簽單2張及紅包袋4只等為其論據。
五、訊據被告固坦承其於103年11月至104年1月間，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號住處以室內電話撥打鄰居陳譽仁位於同村蔦松路247號住處室內電話，向陳譽仁簽注六合彩等事實，惟辯稱：我從來沒有前往陳譽仁的家裡簽注等語。
六、本院之判斷：㈠被告於103年11月至104年1月間多次向陳譽仁簽注六合彩
之事實，業據被告供承不諱（見偵卷第4頁、本院卷第54頁反面），核與證人陳譽仁於本院之證述相符（見本院卷第51頁反面），並有六合彩簽單2張及彩金紅包袋4個（見警卷第7至9頁）等扣案可證，上開事實足堪認定。
㈡被告於偵查及本院準備程序時均辯稱：我都是在雲林縣○○
鄉○○村○○路○○○號住處以室內電話撥打鄰居陳譽仁位於同村蔦松路247號住處室內電話，向陳譽仁簽注六合彩等語（見偵卷第4頁、本院卷第41頁），核與證人陳譽仁於本院審理時證稱：被告都是打電話向我下注，從未到我家下注等語相符（見本院卷第50頁反面），此外並無證據證明被告曾經前往被告住處簽注六合彩，故尚難遽認被告有何前往證人陳譽仁位於雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號簽賭之事實，聲請簡易判決處刑意旨認被告在證人陳譽仁之住處向其簽賭乙節，並無證據佐證，尚難採憑。
㈢在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下
罰金，刑法第266條第1項前段定有明文。又於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰，社會秩序維護法第84條亦有明文。民眾必須在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物，方構成上開賭博罪，若僅在「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所」賭博財物，僅受社會秩序維護法之罰鍰處罰，不成立犯罪。故民眾賭博財物之行為，是否係在「公共場所或公眾得出入之場所」，攸關是否成立賭博罪。本案被告在家中以室內電話撥打證人陳譽仁住處之室內電話簽注六合彩，其行為地係住家，並非公共場所或公眾得出入之場所無疑，況且被告透過電話向證人陳譽仁簽注六合彩，非旁人即得明顯知悉被告與證人陳譽仁的通話內容係簽注六合彩，且電話通話存有隱密性質，不可認為係在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物，否則若認民眾以電話向組頭簽注即構成「公共場所或公眾得出入之場所」所為之行為，則民眾以電話對他人侮辱，豈非成立刑法第309條第1項之公然侮辱罪？如此推論顯不合理。故本案被告之行為，與賭博罪之構成要件尚有未符，不成立刑法第266條第1項前段之賭博罪，至多僅構成社會秩序維護法第84條（臺灣高等法院100年度上易字第526號同此見解）。
㈣公訴人主張刑法第266條第1項前段所謂「公眾得出入之場
所」不以公共空間供公眾出入為要件，空間包含有形及無形，以現今科技發達之時空觀之，經營者若以某種工具傳達賭博之訊息，形同用無形的空間與人賭博，被告以電話的方式簽注以賭博財物，與親自到場賭博財物，僅為方式之不同，不影響其賭博犯行之認定等語，並提出臺灣高等法院104年度上易字第100號、102年度上易字第2347號及本院102年度簡字第126號判決為其論據，惟上開判決均係在審理組頭以接收傳真機或電話方式接受賭客下注，而以無形空間供人賭博，與本案係賭客以電話向組頭簽賭之情節尚有不同，縱然法院實務判決有認為組頭若以接收傳真機或電話方式接受賭客簽注，即以傳真機或電話所有地擬制為「公共場所或公眾得出入之場所」而該當於刑法第266條第1項前段之賭博罪，惟對以傳真機或電話向組頭簽注之賭客而言，其簽注行為事實上並非「公共場所或公眾得出入之場所」所為，故尚難以組頭成立賭博罪，即認賭客亦構成犯罪。況且實務上就組頭以接受傳真機或電話方式接受賭客下注之情形，部分法院判決係以擬制之方式將組頭之傳真機或電話所在位置，視為公共場所或公眾得出入之場所，並非組頭之傳真機所在位置實際上即成為公共場所或公眾得出入之場所。又公訴人提出本院103年度易字第569號判決為其論據，該判決中被告 徐曉霞 係以行動電話撥打組頭之行動電話向其簽注，與本案之情節相似，上開判決認為被告徐曉霞成立刑法第266條第
1項前段之賭博罪，其法律見解與本案法官有異，然本院並不受其拘束，附此說明。
七、綜上所述，被告以電話向證人陳譽仁簽注六合彩，其行為不構成刑法第266條第1項前段之賭博罪，揆諸首開說明，自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如
主文。本案經檢察官江炳勳到庭執行職務。
中華民國104年8月12日
刑事第六庭法官張淵森以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡孝琪中華民國104年8月13日