裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第1524號刑事判決
裁判日期：民國90年10月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一五二四號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第一八六三號，中華民國九十年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度毒偵字第二四八九號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國八十九年間因犯施用毒品案件，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經台灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於停止戒治交付保護管束期滿後，業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十年二月二十三日以九十年度戒毒偵字第二七二號不起訴處分確定在案，仍不知悔改，明知海洛因業經公告列為毒品防害防制條例第二條第二項之第一級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十年五月中旬某日起至同年月二十四日二十二時許止，連續在高雄縣○○鄉○○路一六三之一號二樓住處，將第一級毒品海洛因粉末攙入針筒內與水混合後注射手臂血管方式，施用第一級毒品海洛因多次，平均每隔一至二日施用一次。嗣於九十年五月二十四日（起訴書誤載為二十五日）二十三時三十分許，在高雄市○○區○○路與高速公路路口前為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因一小包（驗後淨重０‧０二公克）。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右開事實，業經上訴人即被告甲○○於警訊、原審及本院審理時坦白承認，並有被告所有之海洛因粉末一小包扣案可佐，上開扣案之粉末，經檢驗確係第一級毒品海洛因，有法務部調查局九十年六月二十九日（00）0（0）00000000號鑑定通知書一紙附卷可稽。且被告為警查獲後在警局所採集之尿液，經送驗結果，確實檢出嗎啡陽性反應，亦有高雄市政府衛生局九十年六月四日高衛試煙字第Ｃ─三七號煙毒尿液檢驗成績書一紙附卷可佐，而海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，復有行政院衛生署藥物食品檢驗局（73）藥檢壹字第０三０二二一號函敘明綦詳可查，故被告之自白應與事實相符，堪以採信。再查，被告前於八十九年間因犯施用毒品案件，經高雄地檢署檢察官聲請台灣高雄地方法院以八十九年度毒聲字第四九四號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再聲請台灣高雄地方法院以八十九年度毒聲字第一四一八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於停止戒治交付保護管束期滿後，業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十年二月二十三日以九十年度戒毒偵字第二七二號不起訴處分確定等事實，有該不起訴處分書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註記錄表各一份在卷可稽，被告因犯施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及停止戒治交付保護管束期滿，於檢察官不起訴處分後五年內再犯前揭施用第一級海洛因犯行，事證明確，洵堪認定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一級毒品，不得持有、施用。次按犯毒品危害防制條例第十條之罪者，依同條例第二十條第一項、第二項後段、第二十三條第一項、第二項前段規定，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向者，由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，強制戒治期滿或交付保護管束期滿，始得由檢察官為不起訴處分。依上開規定為不起訴處分後，五年內再犯第十條之罪，除由檢察官聲請法院裁定先令入戒治處所施以強制戒治外，刑責部分仍應依通常刑事訴訟程序追訴處罰，此觀同條例第二十三條第二項規定自明。本件被告前既已因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治，於停止戒治交付保護管束期滿後，經檢察官不起訴處分確定在案，其於不起訴處分確定後於五年內再犯前揭施用第一級毒品海洛因犯行，依法即應予以論科。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，且反覆為之，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。至其多次持有第一級毒品海洛因之行為，亦係基於概括之犯意，本亦應以連續持有論，惟其持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，不另論其持有毒品罪。又公訴人雖僅就被告於查獲前最後一次之施用犯行起訴，餘者於起訴書內未敘及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，本院自得一併審理。
三、被告犯罪事證既明，原審法院依據毒品危害防制條例第十條第一項、第二十三條第二項，第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條規定，並審酌被告於八十二年間即有施用毒品之不良素行，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註記錄表各一份在卷可稽，其於毒品危害條例施行後復因施用毒品案件，經勒戒、觀察及強制戒治，於停止戒治交付保護管束期滿後經檢察官為不起訴處分確定後，仍未能戒絕毒品，再犯相同之罪，顯見其戒毒意志不堅，有入監矯治之必要，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且其犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑十月，並敘明扣案之海洛因（驗後淨重０‧０二公克），經送驗結果，確係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第一級毒品海洛因，有法務部調查局九十年六月二十九日（00）0（0）00000000號鑑定通知書一紙附卷可稽，該包毒品確係被告所有，亦據被告自陳在卷，爰依毒品危害防制條例第十八條第一
項前段規定宣告沒收並銷燬之，至鑑驗耗用之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收。認事用法，均無不合，量刑亦甚妥適，被告上訴意旨，以量刑過重，空言指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中華民國九十年十月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官張意聰法官范惠瑩右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官馬蕙梅中華民國九十年十一月一日附錄：本判決論罪科刑法條全文：
毒品為防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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