裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上更(一)字第126號刑事判決
裁判日期：民國100年01月13日
裁判案由：遺棄
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上更(一)字第126號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林美英上列上訴人等因被告遺棄案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第794號中華民國96年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度調偵字第162號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林美英成年人，故意對兒童、少年犯對於無自救力之人，依法令應扶助、養育及保護，而不為其生存所必要之扶助、養育及保護罪，處有期徒刑壹年。
犯罪事實
一、林美英為成年人，係劉○○（真實姓名、年籍詳卷，民國00年0月0日出生，於96年7月8日以前為未滿12歲之兒童，其後係12歲以上未滿18歲之少年，下稱A女）之母，其間為直系血親之親屬，依民法第1114條第1款之規定，對A女負有扶養義務，復依同法第1084條第2項規定，並有保護及教養A女之義務。惟林美英於A女出生約半年後之85年（起訴書誤載為95年）1月間某日，即因故離家，而將A女留在彰化縣二林鎮之住處（地址詳卷，下稱A女戶籍地），由同住之A女父親 劉進雄 及祖母 劉張烏 說扶養。嗣劉進雄於91年11月20日死亡，劉張烏說則於94年2月5日死亡，此時A女為年僅9歲之兒童，並無謀生能力，乃無自救力之人，依民法第1115第1項第2款、第2項之規定，林美英為唯一對A女負第一順序扶養義務之人，應開始對A女負扶助、養育及保護之義務，以維持A女之生存。劉進雄之弟 劉坤 和（原名 劉全陽 ）遂於94年6月3日，在彰化中央路郵局，寄發郵局存證信函給林美英，告知劉進雄已經死亡，請林美英出面處理A女之監護及扶養問題，以免涉及刑法之遺棄罪嫌。林美英則於接獲上開存證信函後約1個星期左右之94年6月間某日，以電話與 劉坤和 聯繫，而經劉坤和在電話中告知劉進雄、劉張烏說均已死亡，A女無人監護及照顧，要求林美英出面處理等語。詎林美英自此時起，明知A女僅為年滿9歲之幼童，係無自救力之人，且無其他順序在先之扶養義務人可予照料，而其為A女之母，依法令負有扶助、養育及保護之義務，竟基於遺棄A女之犯意，拒不前去A女戶籍地，將A女接回其住居所，以履行維持A女生存所必要之扶助、養育及保護等義務，且其不為A女生存所必要之上開行為，至A女於年滿12歲而成為少年後，尚在繼續中，迄本院言詞辯論終時即99年12月30日止，仍無履行上開義務。
二、案經劉坤和告發由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判決意旨參照）。查本案告發人劉坤和於檢察官訊問時具結後所為之陳述，未見受任何不當外力干擾或為檢察不法取供，被告林美英於本件審理時亦未主張檢察官有何違背法定程序而對劉坤和取供之情形，則依前開說明，告發人劉坤和於檢察官訊問時具結之陳述，具有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；乃該法第159條之5所明定。本件除前揭告發人劉坤和在檢察官訊問時所具結之陳述外，其餘在下列判決理由中所臚列被告以外之人於審判外之陳述經援引為證據者（包括各項書證），因檢察官、被告林美英於本案辯論終結前，對證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀態，亦未見有非法取得之情形，且適合作為本案之證據使用，故依上開刑事訴訟法所定，亦均有證據能力。
二、實體部分：㈠上訴人即被告林美英（下稱被告）經本院合法傳喚，無正當
之理由未於最後言詞辯論期日到庭，據其先前之供述，雖不爭執其為A女之母，亦有接獲告發人劉坤和所寄發之郵局存證信函，並於接獲存證信函後，以電話與告發人聯繫，及其知悉劉進雄、劉張烏說均已死亡後，至今迄無履行扶助、養育或保護A女等情節；然矢口否認前揭遺棄A女之犯行，辯稱曾向告發人表示願將A女帶回扶養，但告發人不同意，只要求其付錢而已，惟其已經改嫁，尚有其他子女需要扶養，將A女帶回也有所不便，且前於婆婆劉張烏說在世時，曾欲探望A女，經劉張烏說拒絕，謂劉進雄已經再婚，請其勿予打擾云云。惟查：
⒈被告為A女之母，A女係00年0月0日出生，於96年7月8日以前
為未滿12歲之兒童，現係12歲以上未滿18歲之少年，其間為直系血親之親屬，被告產下A女後，於85年1月間某日因故離家，將A女留在A女戶籍地，由同住之A女父親劉進雄及祖母劉張烏說扶養，惟劉進雄於91年11月20日死亡，劉張烏說則於94年2月5日死亡等事實，業據告發人即劉進雄之弟劉坤和於原審結證甚明（見原審卷第66至69頁），並為被告於檢察官訊問時供承無誤（見94年度他字第996號卷第15頁、94年度偵字第7073號卷第8頁），且有A女、劉進雄及劉張烏說之戶籍謄本與財團法人彰化基督教醫院二林分院所開立之死亡證明書（死亡者為劉張烏說）等各1件附卷可稽（見上開他字卷第7至10頁、96年度調偵字第162號卷第9至11頁）。
⒉又A女於其祖母劉張烏說死亡時，僅年滿9歲，而此等年齡之
幼童，在客觀上足認並無謀生能力，乃無自救力之人，此為公眾所周知，不待證明，且被告亦不爭執。則依民法第1114條第1款之規定，因被告與A女間為直系血親之親屬，被告對A女即負有扶養之義務，且參同法第1084條第2項規定「父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務」，故被告並有保護及教養A女之義務。復觀前揭A女與其父、祖母之戶籍謄本，及尚在A女戶籍地設籍之其他親人全戶戶籍資料查詢結果（見原審卷第50至63頁），可知A女戶籍地內固尚有其他親人設籍。惟告發人即證人劉坤和業於原審具結證稱：該址雖有其他兄長設籍，但早於81年間就已經分戶了等語（見原審卷第66頁反面），此依一般社會常情，在鄉間舊宅，兄弟分家各自生活後，仍共用同一門牌號碼者，所在多有，此時其間雖還保有親誼，然已各自營生，而不存在同居共財之家庭關係，自難認為A女與此等仍在該址設籍之親人間，有何家長、家屬之關係。從而，依民法第1115條第1項第2款、第2項之規定，被告即為唯一對A女負第一順序扶養義務之人，於A女祖母劉張烏說死亡後，自應開始履行對A女扶助、養育及保護之義務，以維持A女之生存。
⒊再者，告發人劉坤和在其母劉張烏說死亡後，業於94年6月3
日，在彰化中央路郵局，寄發郵局存證信函給被告，通知被告劉進雄已經過世，請被告出面處理A女之監護及扶養問題，以免涉及刑法之遺棄罪嫌等事實，有告發人於偵查與原審均具結之證詞（見96年度調偵字第162號卷第14頁、原審卷第66頁反面），及該件存證信函影本附卷可參（見94年度他字第996號卷第11頁）。而被告於接獲上開存證信函後約1個星期左右，即於94年6月間某日，曾主動以電話與告發人聯繫，而經告發人在電話中告知劉進雄、劉張烏說均已死亡，A女無人監護及照顧，被告應出面處理等情節，亦據告發人於原審證述甚明（見原審卷第66頁反面），被告也坦承確有接到告發人所寄發之郵局存證信函（見本院上訴審卷第70頁），另明確供述「寄存證信函有留電話給我，所以我有打電話給他（指告發人）問說這是要做什麼」等語（見原審卷第74頁），故足認屬實。依照上開事實，被告自接獲前述郵局存證信函，並以電話與告發人聯繫，問明原委後，已明知當時年僅9歲而無自救能力之A女，要無其他順序在先之扶養義務人可予照料，其為A女之母，自應開始負起扶助、養育及保護A女之義務。
⒋惟被告自前開知悉A女之父親、祖母均已死亡，除其本人外
，已無其他順序在先者可履行對A女之扶養等義務後，並未至A女戶籍地，將A女接回其住居所，而從未履行維持A女生存所必要之扶助、養育及保護等義務，且至本院於99年12月30日言詞辯論終結時止，被告上開不作為仍在繼續中，迄無履行其義務等事實，業經告發人於原審及本院更一審審理時迭次結證在卷（見原審卷第66至69頁、本院更一審卷第31頁反面至34頁、第102頁反面至103頁），且為被告一直供承無誤（見94年度他字第996號卷第15頁、94年度偵字第7073號卷第7至9頁、原審卷第73頁反面、本院上訴審卷第79頁反面、本院更一審卷第36頁），而足可認定。至A女現已被安置在彰化縣政府悅長關懷中心生活，惟其精神方面因有憂鬱現象，而曾投藥治療，且有輕度智能不足之狀況，顯仍係無自救力之人等事實，除為告發人於本院更一審結證在卷外，並有上述關懷中心之個案就醫用藥紀錄3紙附卷足憑（以上見本院更一審卷第21至23、34頁）。是被告不履行上開維持A女生存所必要之義務，顯至A女年滿12歲而成為少年後，迄本院言詞辯論終時止，還在繼續之中。
⒌A女於劉進雄及劉張烏說死亡後，因被告迄無履行前揭各項
義務，致A女事實上曾由告發人安排照顧，並短暫委請劉進雄後來再婚之印尼籍配偶 陳麗嬋 照料A女之生活起居等事實，固為告發人於本院更一審時具結在卷（見本院更一審卷第31頁反面至34頁）。惟告發人或陳麗嬋與A女之間，均不成立家長、家屬之關係，而不互負扶養義務，詳述如下：
⑴按稱家者，謂以永久共同生活為目的而同居之親屬團體，民
法第1122條定有明文。又家置家長；同家之人，除家長外，均為家屬；雖非親屬，而以永久共同生活為目的同居一家者，視為家屬，民法第1123條亦規定甚明。則告發人或陳麗嬋與A女之間是否有以永久共同生活為目的而同居一家之意思，當係認定其間有無家長家屬關係之前提。
⑵告發人係住居在彰化縣彰化巿，此有其年籍資料在卷可明。
自劉張烏說死亡後，僅A女、陳麗嬋、劉進雄與陳麗嬋之婚生女等3人住在上述戶籍地，告發人並未住於該址，只固定交付A女之生活費給陳麗嬋，委其照料A女之生活等事實，告發人業於本院更一審證述甚明（見本院更一審卷第32頁）。
且A女現已被安置在彰化縣政府悅長關懷中心生活乙節，亦見前述。是告發人對於A女所為者，應不足認為有以永久共同生活為目的而同居一家之意思及事實，而不具家長家屬之關係甚明。
⑶又A女於劉張烏說死亡後，先經安排轉學至高雄縣鳳山巿（
現已改制為高雄巿鳳山區）之中山國小就讀，經1年後，於95年7月間又轉回彰化縣二林國小，陳麗嬋係自95年7月間起在A女之戶籍地照料A女生活，至95年10月20日陳麗嬋改嫁給案外人 王俊瑋 時止等事實，則已為告發人及陳麗嬋於本院更一審時證述明確，復有案外人王俊瑋之全戶戶籍資料查詢結果附卷可考（以上見本院更一審卷第83、103至104頁）。陳麗嬋與A女既僅一同生活約3個月而已，不多久便與他人另營婚姻生活，A女未再隨之同住，則其等共同生活期間，顯亦難認係以永久共同生活為目的而同居一家之意思。
⑷復按刑法第294條第1項後段之遺棄罪，為不作為犯，以負有
扶助、養育或保護義務者，對於無自救力之人，不為其生存所必要之扶助、養育或保護時，犯罪即為成立。所謂無自救力之人，係指其人無自行維持生存所必要之能力而言。而所謂不為生存所必要之扶助、養育或保護，以義務人不履行其義務，於無自救力人之生存，有危險之虞為已足，不以果已發生危險為必要，屬危險犯之一種。又所謂「生存所必要之扶助、養育或保護」，係指義務人不履行其義務，於無自救力人之生存有危險者而言。是本院29年上字第3777號判例所稱：「若負有此項義務之人，不盡其義務，而事實上尚有他人為之養育或保護，對於該無自救力人之生命，並不發生危險者，即難成立該條之罪」，應以於該義務人不履行其義務之際，業已另有其他義務人為之扶助、養育或保護者為限；否則該義務人一旦不履行其義務，對於無自救力人之生存自有危險，仍無解於該罪責（最高法院90年度臺上字第2607號判決、87年臺上字第2395號判例意旨參照）。故刑法第294條第1項後段之遺棄罪係抽象危險犯（法條未以致生危險為要件），亦即，立法者基於危害發生可能之考量，擬制認為一旦構成要件實現時（即負有扶助、養育或保護義務者，對於無自救力之人，不為其生存所必要之扶助、養育或保護時），法條所要防止之危險（即無自救力之人陷於無法生存之危險）即已發生，行為人便應受該條之刑罰，僅在無自救力之人已有另外之扶養義務人對其為扶助、養育及保護時，因其當時所受之扶助、養育及保護亦受法律之保護（即其他扶養義務人依法不得不扶養），無陷於生存危險之虞，始例外不構成該條項後段之遺棄罪。查本件告發人或陳麗嬋與A女之間，均不構成家長家屬之關係，業見前述，依民法第1114之規定，告發人或陳麗嬋對A女均不負扶養義務，故其等於事實上縱曾提供A女生存所必要之扶助等行為，亦非被告可資為解免前開罪責之理由。
⒍被告雖矢口否認上述犯行，而曾有前開辯解。惟查：⑴證人
劉坤和於原審證稱被告與其第一次約在高雄縣議會見面即失約未到，後來在偵查中及調解時雖數次提及要將A女帶回去，但卻始終沒來看過A女，也沒主動聯絡要把A女帶回去的事，被告稱要將A女帶回去都是開庭時敷衍應付的話，如果被告真的有心要扶養照顧A女，當然會讓被告將A女帶回去等語（見原審卷第67至68頁）。⑵而被告於偵查及法院審理中除自承因伊與其他男子同居，怕對方知道伊有A女這個女兒，所以不敢至高雄縣議會前廣場與劉坤和見面外（見96年度他字第996號卷第15頁、原審卷第72頁反面），復供承：伊沒有主動與劉全陽聯絡，是因為伊把劉全陽電話號碼遺失了，後來因為伊想說沒有要做什麼，所以就沒有再向劉全陽要電話號碼等語（見原審卷第74頁）。⑶參其2人上開所述，倘被告確有對A女履行前揭義務之真意，於歷次偵查、調解或法院審理後，即可隨同到場之告發人至A女戶籍地探視A女，並接回其住居所。然被告不此之為，從無任何欲履行對A女扶助等義務之具體行止，其心存遺棄A女之犯意，已完全表露遺，前開所為辯稱，無非為卸責之詞，尚不足取。⑷至被告雖曾於96年10月及12月間，各匯款新臺幣（下同）3000元，合計共6000元給告發人，有卷附之「限時報值函件執據」影本2紙可憑，且為告發人所是認（見本院上訴審卷第33、37頁反面）。但被告應對A女履行者，乃前述各項必要之扶助、養育及保護等義務，以維持A女之生存。而其曾為上開匯款之擧，不僅顯仍不足清償告發人前此為照料A女生活所支出之金額，且亦無從解為其已履行上述各項義務，自無從為被告有利之判斷，併予敘明。
⒎綜上所述，A女於96年7月8日以前，為無自救力之兒童，其
後則係無自救力之少年，而被告為A女之母，且係唯一對A女負第一順序扶養義務之人，竟拒不履行維持A女生存所必要之扶助、養育或保護等義務。故本件事證已臻明確，被告前揭犯行，已可予認定，所為辯解，則非可採。
㈡論罪科刑：
⒈按刑法第294條第1項規定係以對於無自救力之人，依法令或
契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者為要件，條文前段所規定之「遺棄之」，係指行為人有積極遺棄無自救力人之作為；至於後段規定之「不為其生存所必要之扶助、養育或保護」，則屬不作為犯，以單純不為其生存所必要之扶助、養育或保護者為已足（最高法院94年度台上字第5999號判決要旨參照）。又刑法第294條第1項之遺棄罪，係屬於身分性犯罪，以依法令或契約負扶助、養育或保護之義務者為其犯罪主體，則扶養義務人對於扶養權利人所負之扶養義務，是否屆至，攸關其身分條件已否成就，而得否為本罪之犯罪主體。除有契約特別訂定者外，是否開始負擔扶養義務，自以民法第1115條第1項各款及第2項所定之順序以為衡。至於民法第1114條規定一定之親屬互負扶養之義務，乃本於人倫情義，及實際上需要，定其扶養當事人之範圍，無關乎扶養義務之順序。而依民法第1115條第1項各款及第2項所定同一順序之扶養義務人有數人時，固得成立本罪身分犯之共同正犯，但不同順序之扶養義務人，如其後順序扶養義務人所負之扶養義務，尚未開始，則其身分條件既未成就，除符合刑法第31條第1項規定者外，自無由與前順序之扶養義務人成立本罪之共同正犯（最高法院98年度台上字第6346號判決要旨參照）。再者，刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利法第70條第1項前段所定，成年人故意對兒童少年犯罪之加重，係對被害人為兒童少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院96年度台上字第681號判決要旨參照）。查被告林美英為成年人，係未成年A女之母，本有保護及教養A女之義務，於A女祖母劉張烏說過世後，更係唯一對A女負第一順序扶養義務者，而應對年僅9歲無自救力之A女，開始履行上開各項義務，乃其自斯時起迄本院言詞辯論終時止，A女已漸長為年滿12歲之少年後，仍不履行維持其生存所必要之扶助、養育及保護等義務；故核其所為，係犯兒童及少年福利法第70條第1項前段、刑法第294條第1項後段之成年人，故意對兒童、少年犯對於無自救力之人，依法令應扶助、養育及保護，而不為其生存所必要之扶助、養育及保護罪；且：
⑴公訴意旨認被告對A女所犯者，為刑法第294條第1項前段之
罪，顯有未洽，惟因所起訴之社會事實同一，故本件起訴法條應予變更。
⑵復按因犯罪行為於何時結束，有狀態犯（或有稱為即成犯）
及繼續犯之分；前者係指行為一旦造成法定之不法情狀，犯罪即屬完成，亦即行為人僅一時的實現犯罪構成要件規範之行為後，犯罪即已完成且行為結束，嗣後僅為法律所欲保護之法益遭受侵害之狀態繼續存在；後者則係指行為人之意思，足以決定行為所造成不法情狀之久暫的犯罪，易言之，即犯罪構成要件規範之行為是否繼續實現，取決於行為人是否決定為一定之行為（包括作為及不作為）而言。而刑法第294條第1項後段之遺棄罪以「對於無自救力之人依法令或契約應扶助、養育或保護，而不為其生存所必要之扶助、養育或保護」為要件，係以不作為之方式實現犯罪構成要件之行為，為純正不作為犯，所欲保護之法益乃為免無自救力之人陷於不能維持生存之抽象危險。則如負有扶助、養育或保護義務者，對於無自救力之人，不為其生存所必要之扶助、養育或保護時，其於不作為之期間內，必將持續不斷地實現該構成要件規範之行為（不作為），直至其履行上開義務時止，該罪所欲保護之法益，始能停止受到侵害，故刑法第294條第1項後段之遺棄罪，應屬上開說明之繼續犯，至為明確。從而，被告因自前述之94年6月間某日起，至本院言詞辯論終時即99年12月30日止，迄無履行維持A女生存所必要之各項義務，則其自係以不作為之方式，持續不斷地侵害上開所犯罪名擬欲保護之法益，其行為尚在繼續之中。故刑法部分條文雖於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，但本件不生新舊法之比較適用問題，應予敘明。
⒉原判決認被告前揭犯行，罪證明確，而予論科，固非無見。
惟以：⑴原審未將被告所犯罪名，諭知變更起訴條為兒童及少年福利法第70條第1項前段、刑法第294條第1項後段之罪；⑵又被告係繼續行為（不作為）至本院言詞辯論終結時，非僅至原審言詞辯論終結時止；⑶被告行為之時間既已加長，原判決所處刑度即難認適合。故檢察官上訴意旨稱原審量刑並非妥適部分，為有理由，然另指被告所犯之罪並非行為之繼續，故仍有中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用部分，則非可採；至被告提起上訴，猶執前詞，矢口否認上開犯行，顯無理由，已析述如前，不再贅言。而原判決既有上開不合之處，即應由本院予以撤銷改判。爰審酌A女為被告所生，卻遭被告蓄意遺棄，不為所養，人皆有父母可親可愛，但A女卻形單影隻，其心理上必有創傷，被告所為，實堪譴責，且犯後態度不佳，未見反醒或悔悟，若不從嚴議處，將難以衡平其惡害，並實現公平正義，乃再考量其素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀後，量處如主文第2項所示之刑，以為懲儆。復查，因被告所犯之罪為繼續犯，其行為繼續至本院言詞辯論終結時，而非96年4月24日之前即已完成犯行，故本件無可適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，予以減刑。
三、末查被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，此有本院之送達證書1紙在卷足憑（見本院更一審卷第93頁），爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利法第70條第1項前段，刑法第294條第1項後段，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中華民國100年1月13日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官陳宏卿法官莊深淵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳振海中華民國100年1月13日