裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第1324號刑事判決
裁判日期：民國101年10月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第1324號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陽東穎選任辯護人張賜龍律師
陳靜娟律師被告 蕭旭 峯指定辯護人 許芳瑞 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第16279號），本院判決如下：
主文陽東穎共同犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑捌月。扣案之甲基安非他命原料壹包，沒收銷燬。
蕭旭峯 犯製造第二級毒品未遂罪，處有期徒刑肆年。扣案之甲基安非他命原料壹包，及如附表一、附表二編號1至2所示之物，均沒收銷燬；附表二編號3至9所示之物，均沒收。又犯持有第一級毒品罪，處有期徒刑叁月。扣案如附表二編號10所示之物，沒收銷燬。應執行有期徒刑肆年貳月。扣案之甲基安非他命原料壹包，及如附表一、附表二編號1至2、10所示之物，均沒收銷燬；附表二編號3至9所示之物，均沒收。
陽東穎、蕭旭峯其餘被訴部分，無罪。
事實
一、陽東穎（綽號「 小陽 」）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，非經許可不得持有，99年4月間與蕭旭峯基於共同製造甲基安非他命之犯意聯絡，出資購買毒品先驅原料，另蕭旭峯自綽號「 阿德 」之 陸坤德 取得約6、7百公克之製造甲基安非他命失敗之原料，請陽東穎嘗試還原成麻黃素，以再利用為製造之原料，惟陽東穎尚未著手於製造甲基安非他命（理由詳後），於99年5月8日上午9時30分，基於與蕭旭峯共同持有第二級毒品之犯意，自蕭旭峯位於高雄市○○區○○○路○○○巷○弄○號之住處內取走部分之上述原料（褐色粉末，甲基安非他命之純度約47%，驗前純質淨重約15.47公克；麻黃鹼之純度約43%，驗前純質淨重約14.15公克）及鹼片50.2公克、醋酸15.6公克，連同自己所購買之試紙1條、玻璃管11支、塑膠手套2雙、燒杯2個、濾紙1盒、甲苯1罐、丙酮1罐、活性炭素1包等物，騎乘車牌號碼000-000號輕型機車欲攜回自己之住處嘗試還原，而非法持有第二級毒品（第四級毒品麻黃鹼部分，因未達純質淨重20公克，未構成犯罪）。而於同日上午11時30分許，行經高雄市○○區○○路與五甲路口時，因形跡可疑，遭警攔檢盤查，當場在該機車坐墊下方置物箱內查獲前開物品，始悉上情。
二、蕭旭峯（綽號「阿狗」）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，非經許可不得製造、持有，亦明知 海洛 因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，非經許可不得持有，竟與陽東穎於99年4月間，共同基於製造甲基安非他命之犯意聯絡，各出資新臺幣（下同）8萬元而集資16萬元，由蕭旭峯於同年4月中旬至月底之間，花費10萬元，向綽號「阿德」之陸坤德（本院另案審理）購得重約1公斤之毒品先驅原料假麻黃鹼。陽東穎另依蕭旭峯之要求出資4萬元，由蕭旭峯自不詳管道購得約100公克之重要原料「鈀金」。另蕭旭峯自綽號「阿德」之陸坤德取得約6、7百公克之製造甲基安非他命失敗之原料，請陽東穎嘗試還原成麻黃素，以再利用為製造之原料，99年5月8日陽東穎取走部分上述原料欲返回住處嘗試還原，途中為警查獲，答應配合警方查緝蕭旭峯，遂偽與蕭旭共同製毒，由蕭旭峯備妥如附表二所示之化學原料及器具，並自99年5月底，利用凌晨2、3點之時間，在蕭旭峯上開住處之頂樓（5樓水塔上方），將上開假麻黃鹼放入塑膠桶內，再倒入鹽酸、丙酮、乙醚等化學物品，之後即將上開製成之溶液移至蕭旭峯住處一樓，加入一定比例之氯化鈀（鈀金）、活性炭、醋酸、硫酸、鹼片等化學物品，再全部倒入原本用以盛裝可口可樂之壓力桶內，並使用氫氣瓶灌入氫氣，另使用腳底按摩機讓該壓力桶左右搖晃使之產生化學反應，著手製造甲基安非他命，惟因故未能成功製造出甲基安非他命成品。蕭旭峯另於不詳時地開始，持有海洛因
4包（驗餘淨重0.44公克）。嗣99年12月1日15時許，經警在蕭旭峯前開住處搜索查扣附表二所示之物。
三、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、內政部警政署刑事警察局99年12月21日刑鑑字第0990165501號、100年3月23日刑鑑字第1000033058號、100年4月11日刑鑑字第1000033060號鑑定書（偵一卷第55、90、86頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室100年11月3日調科壹字第10023023770號鑑定書（本院訴字卷一第59頁），是由檢察機關概括授權由司法警察官送鑑定（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照），係依刑事訴訟法第206條、第208條第1項所為之鑑定，均屬刑事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者外」之例外情形，而有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人即共同被告陽東穎偵查中向檢察官所為陳述，已經依法具結，並無顯不可信之處，且其已於本院到庭行交互詰問，被告蕭旭峯之詰問權已獲保障，從而其於偵查中所為陳述，自得為證據。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經當事人於審理期日同意為證據使用（本院審訴卷第101頁），是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之做為證據適當，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、被告陽東穎共同持有第二級毒品甲基安非他命部分訊據被告陽東穎坦認持有前開製造甲基安非他命失敗之原料於99年5月8日經警查獲，而該失敗原料係蕭旭峯請伊補救乙情，並有高雄市政府警察局三民二分局99年5月8日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片在卷可稽（偵一卷第9-13、19-26、34-35頁），而該原料經送鑑驗之結果，經檢視均為褐色粉末，檢出二級毒品甲基安非他命、四級毒品毒品先驅原料麻黃鹼成分，測得甲基安非他命純度約47%，驗前純質淨重約15.47公克；測得麻黃鹼純度約43%，驗前純質淨重約14.15公克（未達純質淨重20公克）等情，有內政部警政署刑事警察局99年12月21日刑鑑字第0990165501號鑑定書在卷可查（偵一卷第55頁）。被告陽東穎與蕭旭峯持有前開第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定。
二、被告 蕭旭峰 製造第二級毒品部分
（一）訊據被告蕭旭峯坦認為警在其住處查扣如附表二所示之物，惟矢口否認有共同製造第二級毒品未遂之犯行，辯稱：我於99年4月有向被告陽東穎拿8萬元，但非合資製毒，係沒錢向被告陽東穎週轉。另於99年5月8日後不久某日，我跟陽東穎在住處頂樓，用礬粉泡鹽酸，清洗生鏽的銅條，並非加麻黃鹼、丙酮、乙醚、鈀金等化學物品，而扣案物品例如桶子、氫氣瓶、丙酮是朋友寄放，溶劑等物品是因我之前從事木、鐵工，另製毒筆記本是之前被告陽東穎跟其姊之男友來我家講的時候，我抄起來的云云。經查：
1.前開犯罪事實，經證人即共同被告陽東穎於本院審理時證稱：與蕭旭峯聊天的過程有聊到製造甲基安非他命，他有拿扣案之製毒筆記本給我看，找我製造甲基安非他命，我們先合資買化學用品材料，例如假麻黃鹼、鈀金，我們就在頂樓操作，麻黃素已經在桶子裡面，直接倒乙醚或鹽酸等化學材料，我就拿著棒子攪拌，現場有濃煙跟惡臭味，做完就拿到蕭旭峯的房間放，過了幾天才繼續倒化學材料進去，後來有一天蕭旭峯打電話叫我過去他家，房間都是麻黃素，呈現爆炸的情形，他跟我說失敗了等語明確（本院訴字卷二第19-21、24頁）。證人陽東穎另於偵查中證稱：我提及與被告蕭旭峯共同製造甲基安非他命之部分，都是事實。麻黃素是4月底蕭旭峯跟綽號「阿德」的人買的，另外蕭旭峯又要我出4萬元去買鈀金，鈀金是蕭旭峯去買的。蕭旭峯自「阿德」取得約6、7百公克之製造甲基安非他命失敗之原料，請我去補救等語（偵二卷第134、146-147頁）。復有高雄市政府警察局三民第二分局99年12月1日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片在卷可稽（偵三卷第21-28、30-58頁）。並有扣案如附表二所示之物可佐。而扣案如附表二編號1-2所示之可樂壓力瓶、壓力桶各1個，經鑑定結果，檢出甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局100年4月11日刑鑑字第1000033060號鑑定書在卷可稽（偵一卷第87頁）。
2.證人即共同被告陽東穎於本院審理時之證詞，對於製作毒品之過程，核與警詢、偵訊所述始終一致，且陳述內容甚為具體，亦關於自身參與製造毒品之犯行，若非親身經歷之事，豈可陳述如此清楚，益見證人陽東穎證詞之可信。另證人 黃信豪 於本院審理時證稱：我在蕭旭峯住處看見綽號「小陽」（即被告陽東穎）在製造毒品，我在蕭旭峯的房間內有看見罐子、容器、大水桶，我有問蕭旭峯那些壓力瓶的用處為何，但蕭旭峯不告訴我，我有看到小陽在煮東西，有傳出惡臭味，我有問蕭旭峯為何這麼臭，蕭旭峯叫我不要管那麼多，他怕跟我說了我的口風不緊，於99年12月9日警詢稱去蕭旭峯住處看到小陽製毒之過程是事實等語（本院訴字卷二第27反面-29反面頁），而證人黃信豪於警詢時證稱：小陽在廚房煮東西，我聞到很臭的腐蝕味，後來我走進蕭旭峯房間，看見原先擺放的壓力瓶其中有一支，由瓶子的縫隙噴射出有如泥漿顏色的液體到牆壁上，接著蕭旭峯就叫我趕緊離開那裡回家等語（偵三卷第
106頁）。若如被告蕭旭峯所辯：並未與陽東穎共同製毒，且僅於99年5月8日後不久某日，跟陽東穎在住處頂樓，用礬粉泡鹽酸，清洗生鏽的銅條等情，然依證人黃信豪之證詞，被告蕭旭峯刻意不告訴壓力瓶之作用，若單純如被告蕭旭峯所辯係朋友寄放，又何須如此？且針對證人黃信豪有聞到惡臭味，被告蕭旭峯並無回應，只說不要管這麼多，當證人黃信豪看到壓力瓶噴射泥漿液體時，叫證人黃信豪離開等情，益可徵被告蕭旭峯係與陽東穎共同製毒，知悉重罪，除共犯陽東穎與可信任保密之人外，不輕易洩漏製造毒品過程讓他人知悉，故對於前開製毒過程，對證人黃信豪多所保留，並請黃信豪離開現場。
3.又被告蕭旭峯於警詢中供稱：之所以我要用筆記本來記錄製造甲基安非他命過程，係因為我聽到朋友 陳明泰 及綽號「 世昌 」男子這樣形容甲基安非他命的製造過程，所以我就記錄下來等語（偵三卷第10正反頁）。惟在本院審理時改稱：扣案製毒筆記本是之前被告陽東穎及其姊之男朋友在我家講的時候，我記起來的等語（本院訴字卷二第114反面頁）。若被告蕭旭峯並無製造第二級毒品甲基安非他命之主觀犯意，何須將製造毒品之流程、所需原料、器具記錄在前開筆記本。況證人 王翊恩 於本院審理時亦證稱：蕭旭峯有跟我提到有一本筆記本，他說是在製作甲基安非他命的，蕭旭峯說那本是他的葵花寶典等語（本院訴字卷第34反頁）。被告蕭旭峯亦向證人王翊恩供稱該製毒筆記本之重要性，且被告蕭旭峯就記錄扣案筆記本之緣由，先供稱聽朋友陳明泰及世昌說，後又改稱係聽被告陽東穎及其姊之男友，則被告蕭旭峯之供詞反覆，其所辯自難採信，亦徵係為自己製毒所用。
4.另被告蕭旭峯先於警詢時供稱：被告陽東穎有出8萬元，我買不到麻黃素，是陸坤德拿一些粉末給我，我騙陽東穎是麻黃素，就由陽東穎負責做，我跟陽東穎有在我家住處樓上水塔倒鹽酸，我是欺騙他那是麻黃素，那時我跟他就是把粉末倒在桶子裡，再加入鹽酸攪拌，我跟陽東穎做這些動作之目的是要製造甲基安非他命，但其實是騙他的，我不會做也沒做過，是陽東穎提議要做看看，我就答應他等語（偵三卷第141-146頁）。後在本院審理時改稱：我於99年4月有向被告陽東穎拿8萬元，但非合資製毒，係沒錢向被告陽東穎週轉。我跟陽東穎在住處頂樓，用礬粉泡鹽酸，清洗生鏽的銅條，並非加麻黃鹼、丙酮、乙醚、鈀金等化學物品等語，與前述有所歧異，後改稱之借貸情事，復與證人陽東穎所證稱：蕭旭峯有欠我製毒成本8萬元，因為我先拿錢出來，而在製造毒品之前，蕭旭峯並沒有欠我錢等語（本院訴字卷二第22反面頁）不同。可見被告蕭旭峯辯詞之難採。
5.再者，被告蕭旭峯於偵查中時供稱，扣案之壓力瓶與壓力桶、丙酮是從綽號「世昌」那裡載回來的，因為他說用不到，我就帶回家等語（偵三卷第142-143頁）。且被告蕭旭峯於筆記本上記載製毒過程，前開工具若非為製毒使用，又何須特地去「世昌」那裡載回來？況扣案之可樂壓力瓶、壓力桶各1個，皆檢出甲基安非他命成分，若非被告蕭旭峯用以製造甲基安非他命毒品，豈會在前開工具驗出甲基安非他命毒品反應？綜前，被告蕭旭峯所辯，無非卸責之詞，尚難採信。
三、被告蕭旭峯持有第一級毒品部分
（一）警方於被告蕭旭峯住處查扣如附表二編號10所示之不明粉末4包，鑑定結果：送驗粉末檢品4包經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重0.45公克，驗餘淨重0.44公克，空包裝總重1.07公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室100年11月3日調科壹字第10023023770號鑑定書在卷可憑（本院訴字卷一第59頁），則在被告蕭旭峯住處查扣海洛因毒品4包乙情，自堪認定。
（二）被告蕭旭峯於本院審理時辯稱：扣案海洛因4包經我詢問檢察官，有一位朋友吳漢忠說是他的，我也不知道為何放在我家，當時那個朋友來我家跟我聊天，之後我出門，回家就被抓了云云（本院訴字卷二第116頁）。另於同日審理時改稱：吳漢忠有向檢察官承認海洛因是他的，我根本不知道有海洛因，因為他來找我，我本來在房間睡覺，他在客廳，是我太太幫他開門，我的印象是這樣等語（本院訴字卷二第122頁）。惟被告蕭旭峯於偵查中係供稱：「（你向警方供稱扣案海洛因是綽號 漢宗 之男子所有？）是（全名為何）我忘記他姓什麼，我平常都叫漢宗或 阿宗 。（他為何寄放這些東西在你家？）我不知道他什麼時候放進我家的盒子。」等語（偵三卷第142頁）。檢察官並無告知被告蕭旭峯扣案海洛因係吳漢宗所有，卷內亦無吳漢宗供稱為其所有之證據，乃被告蕭旭峯片面指稱係吳漢宗所有。而海洛因4包查扣之地點係被告蕭旭峯之住處，且在其個人房間，而被告蕭旭峯係與妻女同住，經證人陽東穎證述在卷（本院訴字卷二第23反面頁），並無與其他人共同居住，而海洛因毒品價值甚高，何以綽號吳漢宗會莫名放在被告蕭旭峯之住處房間？且竟放在被告蕭旭峯所供稱之住處房間盒子內。況被告蕭旭峯自稱無施用海洛因之習性，亦難認係朋友共同施用所遺留。綜前，被告蕭旭峯此部分所辯，與常情尚有違背，自難採信。被告蕭旭峯持有第一級毒品之犯行，應堪認定。
四、綜上所述，被告陽東穎共同持有第二級毒品甲基安非他命之犯行及被告蕭旭峯製造第二級毒品甲基安非他命未遂、持有第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，應依法論科
五、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第一級、第二級毒品。核被告陽東穎所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；核被告蕭旭峯所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪、同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。被告蕭旭峯基於單一製造甲基安非他命之犯意，於密接時地為數個製造行為，難以強行分割，為接續犯，應僅論以包括一罪。被告蕭旭峯持有含有甲基安非他命成分物品之低度行為，為其製造之高度行為所吸收，不另論罪。被告蕭旭峯所犯前開製造毒品第二級毒品未遂罪及持有第一級毒品罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。被告陽東穎就持有第二級毒品之犯行與被告蕭旭峯，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告蕭旭峯所犯製造第二級毒品未遂罪，爰依刑法第25條第2項規定，按未遂犯之刑減輕。
六、爰審酌被告蕭旭峯因貪圖利益，無視政府禁令，著手製造第二級毒品甲基安非他命，倘所製造之甲基安非他命流入市面，將戕害國人身心健康甚鉅，亦造成社會治安之隱憂，且係主要原料、設備之提供者，居於主導、支配之地位，犯罪情節嚴重，被告蕭旭峯、陽東穎無視政府禁令，非法持有毒品，各該持有重量非微，另兼衡被告陽東穎案發時無工作、現在開店賣麵，高職畢業，被告蕭旭峯則從事擺攤賣飾品、做零工、開宣傳車等工作，高中畢業，並有6歲孩童之生活狀況、教育智識程度及其等之犯罪動機、目的、手段、所生損害、品行及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告蕭旭峯並定其應執行之刑。
七、沒收部分
（一）99年5月8日扣案之製造第二級毒品原料1包及如附表一、附表二編號1-2所示之物，經檢驗後為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，扣案如附表二編號10所示之物，為毒品危害防制條例第2條第1項第
1款所定之第一級毒品，已如前述，且各該包裝之瓶子、桶子、外包裝，均用以盛裝、包裹毒品，已因直接觸碰、沾染毒品而無法以通常方式析離，亦無析離實益，均應依同條例第18條第1項前段規定（其中內容物或經鑑定併同含有第四級毒品假麻黃鹼成分，然因無法與混同其中之甲基安非他命相互析離或析離需費過鉅，是應併同視為甲基安非他命之一部分而予沒收銷燬），不問屬於犯人與否，於被告陽東穎共同持有第二級毒品及被告蕭旭峯各該製造第二級毒品、持有第一級毒品罪刑項下沒收銷燬。前開毒品因鑑驗耗損部分既已滅失，不另宣告沒收。
（二）附表二編號3-9之物，經證人陽東穎於警詢時供稱：在蕭旭峯住處扣到之如起訴書附表二編號1、4的壓力桶、編號5氫氣瓶是用於製造第二級毒品安非他命第2階段裡，編號2的不明溶劑應該是化學藥劑丙酮或乙醚，是用於製造第二級毒品安非他命第1階段裡去色與去味，編號7-1量杯、編號7-2塑膠容器、編號7-3玻璃容器等物品盛裝化學劑或化學反應後的液體使用，編號7-5玻璃棒是分別於第1階段製程中攪拌麻黃素、氯仿、鹽酸、乙醚、丙酮等，我有使用過，編號13筆記本內記錄的是製作毒品甲基安非他命的做法等語（偵三卷第79正反面頁），係被告蕭旭峯所有供製造甲基安非他命所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條規定宣告沒收。
（三）至其他扣案物品，並無證據顯示與本案有關，爰不為沒收或沒收銷燬之宣告。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：
（一）被告陽東穎與蕭旭峯均明知甲基安非他命在我國業經主管機關行政院依毒品危害防制條例第2條之規定公告列為第二級毒品，故不得從事製造甲基安非他命之行為，詎渠等於99年4月間，共同基於製造甲基安非他命之犯意聯絡，各出資8萬元而集資16萬元，由蕭旭峯於同年4月中旬至月底之間，花費10萬元，向綽號「阿德」之陸坤德購得重約1公斤之毒品先驅原料假麻黃鹼作為製造甲基安非他命之原料。陽東穎另依蕭旭峯之要求出資4萬元，由蕭旭峯自不詳管道購得約100公克之重要原料「鈀金」。陽東穎雖於99年5月8日經警查獲，然並未放棄與蕭旭峰共同製造甲基安非他命牟利之犯意，仍與蕭旭峯共同備妥如附表二編號1至9所示之化學原料及器具，並自99年5月8日後不久之某日起，依前開所述地點、方式與蕭旭峯共同著手製造第二級毒品甲基安非他命，惟因故未能成功。於99年11月23日19時50分許，員警在高雄市○○區○○路○○○號之「鳳甲汽車旅館」第217號房內查緝通緝犯王翊恩時， 適陽東穎 亦在該處，因而查獲陽東穎持有附表一編號7所示之物，復前往陽東穎位於高雄市○○區○○○路○○號之住處內實施搜索，因而查扣如附表一編號1-6所示之物品、另在蕭旭峯住處查獲附表二編號1至9所示之物。因認被告陽東穎涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪嫌。
（二）被告蕭旭峯明知海洛因在我國業經主管機關行政院依毒品危害防制條例第2條之規定公告列為第一級毒品，不得販賣牟利，竟仍於99年7月或8月間之某日，自不詳管道取得不詳重量之海洛因後，基於轉賣海洛因牟利之犯意，在其上開住處內，將部分之海洛因以1萬6仟元左右之價格轉賣予王翊恩，王翊恩並當場交付現金予蕭旭峯。因認被告蕭旭峯涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨可資參照）。而刑事法上之未遂犯，係謂已著手於犯罪行為之實行而未遂者而言；所稱著手，指犯人對於犯罪構成事實主觀上有此認識，客觀上並有開始實行此一構成事實之行為，而所實行者乃犯罪行為之開端，且與犯罪行為之實行已達到相當密接之程度。查以化學合成製造安非他命類毒品，係以不同之先驅化學物品用各不同種類之方法加以多層次結合使其產生化學反應後產出，因此製造安非他命類毒品之犯罪行為已否著手，應以行為人是否已就相關安非他命類毒品之先驅化學物品進行相關連之結合使其產生化學反應為判斷標準（最高法院100年度台上字第2715號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告陽東穎涉犯前開製造毒品第二級毒品未遂罪嫌，係以被告陽東穎之供述、扣案物品目錄表、扣押物品照片、鑑定書。認被告蕭旭峯涉犯前開販賣第一級毒品罪嫌，係以證人王翊恩於警詢及偵查中之陳述，為其主要論據。
四、訊之被告陽東穎、蕭旭峯堅決否認前開犯行，被告陽東穎辯稱：係被告蕭旭峯提供自陸坤德處所取得製造甲基安非他命失敗之原料及鹼片、醋酸等物，請伊嘗試還原成麻黃素，以再利用為製造甲基安非他命之原料，還沒有著手就於99年5月8日被警方查獲。遂配合警方查緝蕭旭峯，做秘密證人，而製作A1秘密證人筆錄，並無與蕭旭峯共同製造毒品之犯意等語。被告蕭旭峯則以：我沒有賣海洛因給王翊恩等語置辯。經查：
（一）被告陽東穎被訴製造第二級毒品未遂部分
1.製造安非他命類毒品之犯罪行為已否著手，應以行為人是否已就相關安非他命類毒品之先驅化學物品進行相關連之結合使其產生化學反應為判斷標準，而被告陽東穎於99年
5月8日經警查獲時，所扣得之物品，有蕭旭峯提供之麻黃鹼、鹼片50.2公克、醋酸15.6公克，連同自己所購買之試紙1條、玻璃管11支、塑膠手套2雙、燒杯2個、濾紙
1盒、甲苯1罐、丙酮1罐、活性炭素1包等物，並無證據證明被告陽東穎已就這些物品，進行相關連之結合使之產生化學反應，而著手進入毒品製造階段。若被告陽東穎已著手進行製造毒品，依前開所述製毒過程之鹵化、氫化階段，須化學物品透過機器產生化學反應，則應選擇隱密、固定之地點進行，又何須於進行製程中，攜帶有關物品外出。且扣案之前開物品亦無證據顯示有中間製程之產物，例如氯甲麻黃素。另依卷附扣案照片所示，塑膠手套2雙、濾紙1盒，尚未開拆（偵一卷第25頁），亦可徵被告陽東穎尚未開始製程，故被告辯稱還沒有著手就被警方查獲等情，非無可能。故被告陽東穎於99年5月8日所查獲之前開物品，尚難認已進入製造毒品之著手階段。
2.至起訴書認被告陽東穎於99年5月8日查獲後，仍未放棄與被告蕭旭峯共同製毒之犯意，仍與蕭旭峯共同製毒。證人即員警 吳秋豐 於本院審理時證稱：99年5月8日查獲陽東穎涉嫌製毒之工具，有跟陽東穎溝通可供述上游或共犯減輕其刑之規定，陽東穎願意供出，並以秘密證人之方式製作筆錄，A1筆錄記載蕭旭峯之地址係中正一路121巷6弄7號是錯誤的空戶，所以製作完A1筆錄後，有請他2次前往蕭旭峯住處查看正確的地址即中正一路175巷6弄7號，他前後有去過兩次，之後就沒有跟我們聯繫了。而因為當時只有綽號「阿狗」、證據、時機未到無法行動，我們有再進行監聽，而到99年12月1日才去搜索蕭旭峯住處，是因為製造毒品有製程，非隨時可做，也要時間，我們計算蕭旭峯、陽東穎開始籌備要製造毒品，他們要準備器具，又因11月份接近選舉，所以12月份才行動等語明確（本院訴字卷二第103-104、106正反頁）。並有A1筆錄在卷可稽（本院訴字卷一第45-48頁），事後檢察官因被告陽東穎於偵查中並未要求身分保密，故並非秘密證人等情，有臺灣高雄地方法院檢察署101年1月4日雄檢 瑞國 99偵16279字第550號函在卷可考（本院訴字卷一第56頁）。故被告陽東穎雖非為偵查機關適用證人保護法規定之秘密證人，惟其於99年5月8日經警查獲後，有製作A1證人筆錄，提供被告蕭旭峯之住址，並2次與警方配合前往蕭旭峯住處查看正確地址，而協助警方辦案等情，應可認定。
3.而證人吳秋豐雖又證稱：沒有要求陽東穎假裝跟蕭旭峯一起製造甲基安非他命等情（本院訴字卷第104頁）。然其另證稱：「（有無將秘密證人的方式或內容、範圍跟陽東穎講清楚？）因為匿名的關係，一般我們會跟他說本案蕭旭峯的部分，他不會看到你的名子」等語（本院訴字卷二第108反面頁）。警方並未將A1即被告陽東穎所認知之秘密證人之方式、內容、範圍跟被告陽東穎說明清楚，而因陽東穎已製作A1筆錄，並供出共犯「阿狗」之住址，欲與警察配合，圖以減刑，惟配合程度，警方並未說明，被告陽東穎於主觀上當有想像之空間。又證人吳秋豐雖稱：請陽東穎到現場再去查證正確的地址後，我們有跟他說不要再碰毒品，有告誡他，希望他從99年5月8日查獲這件案子後可以重新做人等語（本院訴字卷二第107頁）。然被告陽東穎與被告蕭旭峯正欲著手製造甲基安非他命，而警方當時亦認查獲時機未到，被告陽東穎自難直接、突發性的終止與蕭旭峯之合作關係，否則警方如何查獲蕭旭峯之後續製毒犯行，且陽東穎若逕行離開，反招致蕭旭峯之懷疑，增加查緝蕭旭峯之難度，有違被告陽東穎圖以減刑之本意與動機，故被告陽東穎辯稱99年5月8日查獲後之製毒行為，係為配合警方查緝蕭旭峯，並無製毒犯意乙情，尚非不能採信。
4.又被告陽東穎雖於99年11月23日19時50分許，經警在高雄市○○區○○路○○○號之「鳳甲汽車旅館」第217號房內查獲持有附表一編號7所示之物。復經同意至其位於高雄市○○區○○○路○○號之住處搜索，因而查扣如附表一編號1-6所示之物。而前開附表一編號1至7所示之物，經鑑驗結果，皆含有第二級毒品甲基安非他命，有內政部警政署刑事警察局100年3月23日刑鑑字第1000033058號鑑定書在卷可稽（偵一卷第90頁）。惟被告陽東穎於99年5月
8日經警查獲後，主觀認知係要配合警方辦案，並確實掌握被告蕭旭峯之製毒進度，而佯裝與蕭旭峯配合，自難憑前開扣案物品，逕以推論被告陽東穎主觀上有製造毒品之犯意。而既被告陽東穎主觀上無共同製造或持有毒品之犯意，自不能成立犯罪。
（二）被告蕭旭峯被訴販賣第一級毒品部分證人王翊恩雖於警詢時供稱：海洛因來源我都是跟綽號阿狗，住在高雄市○○區○○○路（司法新村）左邊巷子購買，我都用我的手機跟他聯絡購買毒品，每次以9仟元價格跟他購買半錢重量，如購買1錢海洛因是1萬7仟元，我大約1-2禮拜內會跟阿狗買1次1錢之海洛因等語（偵二卷第7反面頁）。另於偵查中證稱：遭查獲之海洛因是我之前去被告蕭旭峯住處找他，我拿1萬6、7仟給他，他就拿海洛因給我等語（偵三卷第209頁）。然證人即承辦員警吳秋豐於本院審理時證稱：並無實際監聽到王翊恩跟蕭旭峯買賣毒品交易時間、地點、數量，通訊監察譯文並未見到此部分內容等語（本院訴字卷二第120頁），則前開證人王翊恩之指證，缺乏足以擔保證述憑信性之補強證據，似難僅憑証人王翊恩之單一指證，遽行推論被告蕭旭峯有此部分之販賣重罪。況證人王翊恩已於本院審理時改稱：我於警詢、偵訊供述是向被告蕭旭峯買乙情，後來我回去想一想好像沒有拿錢跟他買，那時候可能因為緊張，想趕快講一講，我是跟一個綽號「大哥」的人購買等語（本院訴字卷二第35反面-36頁）。前後證詞歧異，亦見瑕疵。自難僅憑證人王翊恩有瑕疵之單一指證，而為被告蕭旭峯販賣第一級毒品罪刑之依據。
五、綜前所述，本案檢察官認被告陽東穎、蕭旭峯涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資認定被告陽東穎、蕭旭峯有前開起訴書所指犯行，揆諸首揭法條、判例意旨，自應對被告等有利之認定，不能證明被告2人此部分之犯罪，爰為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第11條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官吳韶芹到庭執行職務中華民國101年10月22日
刑事第一庭審判長法官施柏宏
法官林柏壽法官陳美芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年10月29日
書記官蔡靜雯附表一┌──────┬───────┬──────┬────────────┐│編號│名稱│數量│備註││（起訴書附表│││││一編號）││││├──────┼───────┼──────┼────────────┤│1.│不明白色結晶體│1瓶│經檢視係淡黃色晶體，淨重││（4）│││1.98公克，檢出微量甲基安│││││非他命成分及純度9%之假麻│││││黃鹼成分，驗餘淨重1.86公│││││克。│├──────┼───────┼──────┼────────────┤│2.│玻璃瓶│1只│經以甲醇潤洗後，檢視為淡││（6）│││黃色液體，淨重2.05公克，│││││檢出甲基安非他命及假黃麻│││││鹼成分，驗餘淨重0.62公克│├──────┼───────┼──────┼────────────┤│3.│不明白色液體│1瓶│經檢視為淡黃色液體，淨重││（7）│││19.47公克，檢出微量甲基│││││安非他命成分及純度1%之假│││││麻黃鹼成分，驗餘淨重14.│││││94公克。│├──────┼───────┼──────┼────────────┤│4.│不明白色結晶體│1瓶│經檢視為淡黃色液體，其中││（8）│││懸浮樹狀結晶，淨重18.77│││││公克，檢出微量甲基安非他│││││命及微量假麻黃鹼成分，驗│││││餘淨重16.37公克。│├──────┼───────┼──────┼────────────┤│5.│不明白色結晶體│1瓶│經檢視為白色液體，其中混││（9）│││雜白色晶體，淨重3.34公克│││││，檢出微量甲基安非他命及│││││純度3%之假麻黃鹼成分，驗│││││餘淨重2.5公克。│├──────┼───────┼──────┼────────────┤│6.│不明白色結晶體│1瓶│經以甲醇潤洗後，檢視為灰││（10）│││白色液體，淨重3.46公克，│││││檢出甲基安非他命及假麻黃│││││鹼成分，驗餘淨重2.52公克│││││。│├──────┼───────┼──────┼────────────┤│7│麻黃素│1瓶│經檢視為淡黃色晶體，淨重││（14）│││2.46公克，檢出微量甲基安│││││非他命及純度32%之假麻黃│││││鹼成分，驗餘淨重2.32公克│││││。│└──────┴───────┴──────┴────────────┘
附表二┌─────┬───────┬──────┬────────────┐│編號│名稱│數量│備註││（起訴書附│││││表二編號）││││├─────┼───────┼──────┼────────────┤│1.│可樂壓力瓶│1個│底部不明固體以甲醇潤洗樣││（1）│││後，經檢視為透明液體，檢│││││甲基安非他命成分│├─────┼───────┼──────┼────────────┤│2.│壓力桶│1個│底部不明固體以甲醇潤洗採││（4）│││樣後，經檢視為透明液體，│││││檢出甲基安非他命成分│├─────┼───────┼──────┼────────────┤│3.│不明溶劑│1桶│檢出丙酮成分││（2）││││├─────┼───────┼──────┼────────────┤│4.│疑似氫氣│1桶│││（5）││││├─────┼───────┼──────┼────────────┤│5.│量杯│1個│││（7-1）││││├─────┼───────┼──────┼────────────┤│6.│玻璃容器│1支│││（7-3）││││├─────┼───────┼──────┼────────────┤│7.│塑膠湯匙│1個│││（7-4）││││├─────┼───────┼──────┼────────────┤│8.│玻璃棒│1支│││（7-5）││││├─────┼───────┼──────┼────────────┤│9.│筆記本│1本│內載有製造甲基安非他命之││（13）│││流程及所需原料、器具│├─────┼───────┼──────┼────────────┤│10.│海洛因│4包│合計驗餘淨重0.44公克││（11-1）││││└─────┴───────┴──────┴────────────┘附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條第1、2項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。