裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1137號刑事判決
裁判日期：民國100年05月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1137號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告邱定邦上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度審訴字第2534號，中華民國100年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度毒偵字第3788號、第4570號，暨移送併辦案號：99年度偵字第20341號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於民國99年7月21日施用第一級、第二級毒品罪暨定應執行刑部分均撤銷。
邱定邦持有第一級毒品，處有期徒刑壹年壹月，扣案之第一級毒品海洛因參包（合計淨重貳拾叁點柒公克、驗餘淨重貳拾叁點陸叁公克、空包裝總重壹點伍公克、純度百分之64.3、純質淨重壹伍點貳肆公克）、含第一級毒品海洛因殘渣無法析離之塑膠袋壹個及衛生紙壹張均沒收銷燬之；又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年，扣案之第一級毒品海洛因參包（合計淨重貳拾叁點柒公克、驗餘淨重貳拾叁點陸叁公克、空包裝總重壹點伍捌公克、純度百分之64.3、純質淨重壹伍點貳肆公克）、含第一級毒品海洛因殘渣無法析離之塑膠袋壹個及衛生紙壹張均沒收銷燬之。
事實
一、邱定邦前於民國94年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度毒聲字第172號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣桃園地方法院以94年度毒聲字第388號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年10月11日停止處分執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第441號為不起訴處分確定，猶不知警惕，於上開前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，分別基於持有第一級毒品海洛因、施用第一級毒品毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年7月21日下午2時許在桃園縣中壢市某電動樂場內，受友人即年籍姓名均不詳、綽號「 阿明 」之成年男子之囑託，代其保管而持有第一級毒品海洛因3包（原審判決誤載為2包，本院逕予更正），旋返回桃園縣平鎮市○○○街○○巷○○號5樓住處，於同日下午2時10許在前開住處，以針筒注射方式施用方才取得之第一級毒品海洛因，及以玻璃球燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命各1次，嗣為警於同日下午3時40分許在桃園縣中壢市○○路○段、恩德街口查獲，並扣得第一級毒品海洛因3包（合計淨重23.7公克、驗餘淨重23.63公克、空包裝總重1.58公克、純度百分之64.3、純質淨重15.24公克）及含第一級毒品海洛因殘渣無法析離之塑膠袋1個、衛生紙1張等物；經交保釋放後，又分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年8月2日凌晨0時至1時許某時段，在前開住處以針筒注射之方式施用海洛因及以玻璃球燒烤之方式施用甲基安非他命各1次，嗣為警於99年8月2日凌晨5時許，在位於桃園縣中壢市○○路○○○號某網咖店內查獲。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第20341號犯罪事實即被告邱定邦基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於99年7月21日下午2時許，在桃園縣中壢市某電動樂場內，受友人即年籍姓名均不詳、綽號「阿明」之成年男子之囑託，代其保管而持有第一級毒品海洛因3包（依桃園縣政府警察局平鎮分局扣押物品目錄表《99年度偵字第20341號卷第25頁》、臺灣桃園地方法院檢察署扣押物品清單《99年度偵字第20341號卷第51頁》、原審100年度刑管字第66號扣押物品清單《原審卷第48頁》之記載，及法務部調查局之檢驗報告亦記載送驗檢品為3包，原審判決誤載為2包，本院逕予更正），嗣於同日下午3時40分許，為警於桃園縣中壢市○○路○段、恩德街口查獲，並扣得第一級毒品海洛因3包（合計淨重23.7公克、驗餘淨重23.63公克、空包裝總重1.58公克、純度百分之64.3、純質淨重15.24公克）及含第一級毒品海洛因殘渣無法析離之塑膠袋1個、衛生紙1張等物（見本院卷附本院贓證物品保管單），因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪嫌，與本件被告於同日即99年7月21日下午2時10分許，在桃園縣平鎮市○○○街○○巷○○號5樓住處，以針筒注射方式施用海洛因及以玻璃球燒烤之方式施用甲基安非他命各1次之犯行，有吸收犯之實質上一罪關係，本院自應併予審究，合先說明。
二、本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告邱定邦於原審及本院審理時對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告於本院審理時對於上揭持有扣案之純質淨重15.24公克之第一級毒品海洛因及分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各2次之犯罪事實坦承不諱（見本院100年4月21日準備程序筆錄、100年5月5日審判筆錄），其經警採尿送驗均呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）、鴉片類（可待因、嗎啡）均呈陽性反應，有桃園縣政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（見99年度毒偵字第3788號卷第29頁、99年度毒偵字第4570號卷第18頁）、台灣檢驗科技股份有限公司2010/8/9報告編號：UL/2010/70702濫用藥物檢驗報告（見99年毒偵字第3788號卷第52頁）、勘察採證同意書、桃園縣政府警察局平鎮分局查獲毒品危害防制條例案「尿液」初步鑑驗報告單、台灣檢驗科技股份有限公司2010/8/16報告編號：UL/2010/80044濫用藥物檢驗報告（見99年度毒偵字第4570號卷第15頁至第17頁），並扣得第一級毒品海洛因3包及含第一級毒品海洛因殘渣無法析離之塑膠袋1個、衛生紙1張，又扣案之第一級毒品3包，經送法務部調查局鑑定結果：「送驗粉塊狀檢品3包均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重23.7公克（驗餘靜重23.63公克，空包裝總重1.58公克），純度64.30%，純質淨重15.24公克。」，有現場照片、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書附卷可稽（見99年度毒偵字第3788號卷30頁至第32頁、第51頁），足徵被告於本院審理時出於任意性之自白核與事實相符。本件事證明確，被告持有第一級毒品及分別施用第一級毒品、第二級毒品各2次之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品，均不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有扣案之第一級毒品海洛因並第一次施用第一級毒品海洛因之行為，因施用前後持有之扣案第一級毒品海洛因之純質淨重高達15.24公克，而毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪之法定刑為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」，較同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪之法定刑「六月以上五年以下有期徒刑」為重，是被告第一次施用第一級毒品海洛因之輕度行為，為施用前後之持有重度行為所吸收而不另論罪，僅論以持有第一級毒品海洛因罪。被告第二次施用第一級毒品海洛因及第一、二次施用第二級毒品甲基安非他命前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收而不另論罪。原審誤認被告第一次施用海洛因之時間係在其持有扣案之第一級毒品海洛因之後，而漏論被告持有第一級毒品犯行，容有誤會，惟此社會基本事實相同，本院逕就此部分變更法條，論持有第一級毒品罪，附此說明。其所犯之持有第一級毒品罪、施用第二級毒品罪及施用第一級毒品罪、施用第二級毒品之4罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、本院之判斷：㈠撤銷改判部分（犯罪時間為99年7月21日）：
1.原審以被告於99年7月21日上午8時許在上開住處施用第一級毒品、第二級毒品各1次之犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查，被告於99年7月21日下午3時40分許遭警查扣之毒品海洛因，係前於同日下午2時許在桃園縣中壢市某電動樂場內，受友人即年籍姓名均不詳、綽號「阿明」之成年男子之囑託，代其保管而持有，並為解毒癮，旋返回上開住處而於同日下午2時10許在前開住處，以針筒注射方式施用方才取得之第一級毒品海洛因，及以玻璃球燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命各1次，之後再外出，而為警於同日下午3時40分許在桃園縣中壢市○○路○段、恩德街口查獲，並扣得第一級毒品海洛因3包（合計淨重23.7公克、驗餘淨重23.63公克、空包裝總重1.58公克、純度百分之64.3、純質淨重15.24公克）及含第一級毒品海洛因殘渣無法析離之塑膠袋1個、衛生紙1張等情，業如上述，故被告係持有扣案之第一級毒品海洛因後取少許施用，並非如原審認定係在取得前之同日上午8時許即在上開住處施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次，原審未予詳查，而認被告係施用後另行起意而持有之，並非起訴效力所及而漏未裁判，於法即有未洽。檢察官持此為由，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分暨定執行刑部分予以撤銷改判。
2.爰審酌被告明知施用毒品戕害己身、對家庭、社會亦危害甚深，前有施用毒品受觀察勒戒處分及刑之執行之紀錄，犯罪動機、目的係為解毒癮，智識程度、品性及犯罪後坦承其係持有扣案之純質淨重高達15.24公克之第一級毒品海洛因後，取少許施用，並另施用第二級毒品甲基安非他命之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
3.扣案第一級毒品海洛因3包（合計淨重23.7公克、驗餘淨重2
3.63公克、空包裝總重1.58公克、純度百分之64.3、純質淨重15.24公克）及包裝第一級毒品海洛因所用、已含第一級毒品海洛因殘渣無法析離之塑膠袋1個、衛生紙1張，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
㈡上訴駁回部分（犯罪時間為99年8月2日）：
原審以被告於99年8月2日凌晨0時至1時許某時段，在前開住處以針筒注射之方式施用海洛因及以玻璃球燒烤之方式施用甲基安非他命各1次之犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段等規定，並審酌被告犯後坦承犯行之犯後態度、多次因施用毒品受觀察勒戒處分及刑之執行之紀錄等一切情狀，分別就施用第一級毒品部分量處有期徒刑10月，就施用第二級毒品部分量處有期徒刑5月。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官以被告就施用時間之供述先後不一，指摘原判決不當，惟原審已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵等情形，被告於本院審理時亦就其此部分施用第一、二級毒品之犯罪時間供述明確，業如上述，檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。
㈢上訴撤銷判部分所處之刑與駁回上訴部分所處之刑，爰定其應執行刑如主文第四項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國100年5月19日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
持有、施用第一級毒品如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官鄭雅云中華民國100年5月19日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1、2項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第3項：
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。