裁判字號：臺灣新北地方法院99年易字第239號刑事判決
裁判日期：民國99年04月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣 板橋 地方法院刑事判決99年度易字第239號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第24861號），本院判決如下：
主文甲○○持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑拾月，扣案之第三級毒品愷他命陸包（驗餘淨重叁佰點叁公克，純度約百分之九十八）沒收；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑陸月。
應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之第三級毒品愷他命陸包（驗餘淨重叁佰點叁公克，純度約百分之九十八）沒收。
事實
一、 宋憲維 明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得轉讓，且持有之純質淨重不得逾20公克，竟仍基於持有第三級毒品愷他命之犯意，於民國98年4月間某日，在桃園縣中壢市某錢櫃KTV內，向真實姓名年籍不詳綽號「小妖」之成年男子，以新臺幣12萬元之代價購得第三級毒品愷他命約400公克（嗣後為警扣得之愷他命經鑑定純度約98%，故購入時純質淨重約392公克），而無故持有第三級毒品愷他命純質淨重逾20公克以上。其後另基於轉讓第三級毒品愷他命之單一接續犯意，於98年7月21日16時許前之某時（起訴書誤載為19時許），甲○○駕駛車號0000-00號自用小客車搭載友人丙○○等人出遊時，將上開所持有之第三級毒品愷他命放置於該車副駕駛座之腳踏板處，在該車自臺北縣○○鎮○○街○○號丙○○住處出發至桃園縣某處途中，於同日16時許前之某時（起訴書誤載為19時許），任由坐在副駕駛座之丙○○自行取用數量不詳之愷他命裝填在香煙盒之外包裝塑膠袋內，以供己摻入香煙內施用；復於同日16時許，提供數量不詳之愷他命供丙○○摻入香煙內吸用，而以上開方式接續2次無償轉讓數量不詳之第三級毒品愷他命予丙○○。嗣於98年7月22日0時10分許，在桃園縣桃園市○○○路與寶慶路口為警查獲，並在上開車輛內扣得甲○○所持有之第三級毒品愷他命6包（淨重共計300.38公克，驗餘淨重共計300.3公克，純度約98%，驗前純質淨重約294.37公克）。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案證人丙○○、乙○○、 李孟書 於警詢時及檢察官偵查中所為之陳述，檢察官、被告宋憲書均未爭執其得為證據之資格，且迄本院辯論終結前，復未就該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據並無違法取得之程序瑕疵，復無證明力過低等情形，依法具有證據能力。
二、訊據被告甲○○在本院審理時固坦承持有扣案如事實欄所載之第3級毒品愷他命等情，惟矢口否認有何轉讓第三級毒品予丙○○之犯行，辯稱：丙○○取用伊車內之愷他命時，伊在講電話，伊沒有要給他使用的意思，且伊從來都沒有請丙○○用愷他命，他用的應該是他自己裝的那包，我們當時有一起在抽煙，伊想那應該是丙○○自己的，不是伊的，而丙○○自己有用愷他命，他應該是自己去買的。而在警局時，警察問在車上丙○○所施用的毒品是不是伊的，伊說對，警察說這樣就是伊拿給他施用，伊當時沒有想這麼多，那時在偵查中丙○○有說是他自己拿去用的，伊是事後才知道，所以伊有跟他說不要這樣云云。然查：
㈠扣案之白色細晶體6包，係在被告所駕駛之上開自小客車副
駕駛座腳踏板處所查獲，且係屬被告所有，業據被告供承在卷，又上開扣案物經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，驗前總毛重為304.22公克（包裝塑膠袋總重約3.84公克，故驗前總淨重為300.38公克，經隨機抽取編號A鑑定，經取
0.08公克鑑定用罄，檢出含有第三級毒品愷他命成分，純度98%，依據抽測純度質，驗前總純質淨重約294.37公克，此有該局98年9月2日刑鑑字第0980107404號鑑定書1紙在卷可按。是被告在前揭時地所持有之第三級毒品愷他命純質淨重逾二十公克以上，堪以認定。
㈡又證人丙○○在本院審理時具結證稱：伊於98年7月21日下
午4、5點坐上被告的車子，於同日16時許，在前開自小客車上，有和被告一起施用K煙，那是被告請伊吸食的，另外伊一上車坐在副駕駛座也有自己取用車上的K他命摻入香煙吸食，且伊有從被告的K他命裝了一小包放在裝香菸的外包塑膠袋，後來伊於當日23時許施用K煙時，就是使用伊先前上車時所取用的一小包愷他命。伊那天上車就看到車上副駕駛座腳踏墊上有K他命，伊想說大家都是朋友，伊就直接拿起K他命捲香菸，當時被告在講電話跟他女友吵架，沒有注意到伊，若是注意到，他也不會理伊，而點煙是會有味道，但伊之前就有吸食K他命，所以被告有可能以為K他命是伊自己的。伊用被告的K他命都不用給錢，這是習慣，那天伊上車就看到有K他命，伊知道那是被告的，那天吃他的K他命，也是這樣，伊知道被告不會跟伊要錢，因為大家都是朋友，他應該不會計較等語。經核亦與證人丙○○在警詢時證稱：伊在遭查獲前最後一次吸食K他命是於98年7月21日23時許在0850-XD號自小客車內吸食，伊所吸食之K他命是被告所提供，伊上車後就發現車上有K他命，伊就直接取用吸食，因為伊與被告是朋友，不會計較，所以沒有購買對價關係，伊是將K他命攙在香煙內吸食，每次吸食一支煙攙約半公克K他命，因被告有足夠的財力購買K他命並提供予朋友使用，原定是要開派對，所以他才會攜帶如此大量的K他命等語；及在偵查中證稱：伊於當日19時坐上被告的車子時就有6包K他命，伊一上車就自己直接拿起來施用，因為被告常住在伊住處，跟伊感情好不會計較等語之情節相符。另證人李孟書、乙○○在警詢時均證稱：丙○○在車上有抽K菸等語；又證人乙○○在偵查中並證稱：伊一上車就有看到丙○○在吸煙等語。而證人丙○○為警查獲後經採尿送驗結果，確呈愷他命陽性反應，復有臺灣檢驗科技股份有限公司98年12月15日濫用藥物檢驗報告在卷可稽。是證人丙○○之前開證詞堪予採信。
㈢被告雖以前揭情詞置辯，惟被告在本院審理時既供稱：伊所
購買之上開K他命，原本是放在丙○○家，伊住在他家3個月，後來因丙○○會偷用，伊才將K他命拿去放在車上中間扶手處云云，然參諸證人丙○○上開證言，被告在證人丙○○上車前，復將上開K他命移置在該車副駕駛座之腳踏板處，且外觀上顯而易見係K他命，並有查獲照片4幀附卷可稽，而徵諸常情，被告早已知道要開車搭載證人丙○○，果若被告擔心上開K他命遭證人丙○○偷用，何以需將上開K他命自車上中間扶手處移置到副駕駛座腳踏板上；再參以被告在警詢時供稱：在伊車上所扣得之前開K他命是伊帶去要唱歌時要使用，不是只有伊使用，伊會提供給去唱歌的朋友使用，伊知道丙○○、李孟書都有在使用K他命，伊想說大家出來玩就玩開心一點，因為抽K菸有舒服的感覺，伊是要免費提供沒有代價，伊與丙○○於當日16時許有在車上吸食
K他命，當時李孟書、乙○○都有在車上，警方查獲的K他命伊只有提供給丙○○使用，丙○○最近一次吸食K菸是由伊所提供，於當日23時許在伊車上吸食等語，在偵查中並供稱：丙○○一上車就有拿K他命去施用，但當時伊沒管他在幹嘛，也沒有要跟他計較等語，則被告於當日16時許既有在車上與證人丙○○一起吸食K他命，以其所攜帶之愷他命數量及當時狀況觀之，顯見證人丙○○當時所吸食之愷他命確係由被告所提供，又其對於證人丙○○坐上車時任意取用愷他命之行為既未表示反對之意思，並置於證人丙○○隨時可取得施用之狀況，且屬免費提供，顯見其該部分亦有無償轉讓愷他命予丙○○之犯意甚明。
㈣綜上所述，被告前開辯解，顯係事後避就卸責之詞，委不足
採。本件事證明確，被告前開犯行均洵堪認定，應予依法論科。
二、按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力（參見司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函）。又92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行」，其立法理由謂：「㈠依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第4級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，故其後修正條文之施行日期尚難援引此一規定而為標準，若未明定施行日期者，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。是以總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令修正公布毒品危害防制條例第4、11、11之1、17、20、25條條文，依上開說明，修正條文應自公布日起第3日即98年5月22日發生效力，合先敘明。
三、 查愷 他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品。核被告所有，係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪及同法第8條第
3項轉讓第三級毒品罪。復按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年第8次刑事庭會議決議參照），從而，被告持有第三級毒品之行為，亦應依上揭法理論處。查被告最初持有扣案愷他命純質淨重二十公克以上之時間雖為98年4月間某日，然其持有行為繼續至98年7月22日始為警查獲，而毒品危害防制條例第11條第5項雖於98年5月22日始生效施行，惟因被告行為繼續至上開規定生效施行以後，參諸前開說明，自應逕適用00年0月00日生效施行之毒品危害防制條例第11條第5項論處，公訴人起訴書雖漏載此部分應適用之法條，然業經蒞庭檢察官於99年3月23日本院審理期日予以補正，另因被告所犯各次轉讓第三級毒品犯行，尚乏積極證據足以證明已達淨重20公克，無從依毒品危害防制條第8條第6項之規定加重其刑，則被告因轉讓而持有之第三級毒品數量既因未達淨重20公克而不成立犯罪，自無從為轉讓之高度行為所吸收，併此敘明。又被告接續2次轉讓第三級毒品愷他命予丙○○之犯行，係於時間密接、空間同一之情形下，基於單一犯意接續所為，並侵害同一法益，為接續犯，應論以一罪，起訴書雖未敘及被告於98年7月21日16時許之轉讓第三級毒品予丙○○之行為，惟此部分亦經蒞庭檢察官於99年3月23日本院審理期日予以補正，且與檢察官原起訴部分具有接續犯實質上一罪之關係，本院自得併予審理；另檢察官於上開審理期日雖認證人丙○○於同日23時許所施用之愷他命，亦係由被告所提供，應另論以一次轉讓第三級毒品行為，惟參諸前開說明，證人丙○○在本院審理時既證稱該次所用之愷他命，即係其在上車時所取用裝填者等語，是自毋庸另論以一次轉讓第三級毒品行為，且查無其他積極證據足資證明被告該部分之犯行，惟因此部分若成立犯罪與前揭論罪部分具有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之論知，併此敘明。又被告所犯上開
2罪間，乃犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告前無犯罪科刑紀錄之素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），其所持有之第三級毒品愷他命數量甚鉅，且復轉讓上開毒品供人施用，戕害他人之身心健康，並對社會造成嚴重危害，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，暨犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、末按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第
1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。查扣案之第三級毒品愷他命6包（淨重共計300.38公克，驗餘淨重共計300.3公克，純度約98%，驗前純質淨重約294.37公克），係屬被告所有，業據被告供承在卷，且經鑑定純質淨重逾20公克以上，自屬違禁物無訛，且因該等外包裝與其內之愷他命難以析離完盡，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收外，參諸前開說明，自應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、第11條第5項，刑法第11條前段、第51條第
5款、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官林慈雁到庭執行職務。
中華民國99年4月16日
刑事第十三庭法官王士珮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官金和國中華民國99年4月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。