裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第437號刑事判決
裁判日期：民國99年09月15日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第437號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人陳煜昇律師
張永昌律師被告丙○○指定辯護人 郭季榮 律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3647號）、追加起訴（99年度蒞追字第18號、99年度蒞字第4426號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年；扣案NOKIA行動電話手機壹支（序號：000000000000000號，含0000000000號門號
SIM卡壹枚）沒收。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月。又共同持有第二級毒品，處有期徒刑伍月；扣案如附表編號1所示甲基安非他命壹包（驗後淨重伍點陸壹壹公克，含包裝袋）沒收銷燬。應執行有期徒刑伍年；扣案NOKIA行動電話手機壹支（序號：000000000000000號，含0000000000號門號SIM卡壹枚）沒收，扣案如附表編號1所示甲基安非他命壹包（驗後淨重伍點陸壹壹公克，含包裝袋）沒收銷燬。
丙○○共同持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1、2所示甲基安非他命貳包（驗後淨重分別為伍點陸壹壹公克、零點貳壹貳公克，均含包裝袋），均沒收銷燬。
事實
一、丙○○前於民國97年間因竊盜案件，經本院判處有期徒刑6月確定，於98年7月30日縮刑期滿執行完畢。
二、乙○○明知甲基安非他命業經公告列為第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之故意，以其所有0000000000號行動電話供為聯絡工具，由 李基銘 先以其持用之0000000000號行動電話，於民國99年1月23日20時36分許傳送欲購買甲基安非他命之簡訊「我要那個較有消受（銷售）量幼齒又多人喜歡的辣妹」至乙○○上開行動電話詢問；後乙○○於同日（23日）20時41分許至翌日（24日）1時20分許，多次以簡訊、通話與李基銘聯絡販售甲基安非他命事宜，而於99年1月24日1時30分許，在高雄市前鎮區鎮興橋附近之7-11超商前，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣甲基安非他命1包予李基銘，因李基銘前已積欠款項，故該次李基銘僅先清償前債，而仍賒欠本次交易之2,000元。
三、乙○○、丙○○均明知甲基安非他命為第二級毒品，不得非法持有；乙○○明知甲基安非他命亦經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，依法不得轉讓：
㈠乙○○因其男友 張唐偉 入監服刑，乃於99年1月26日下午整
理其與張唐偉位於高雄市○鎮區○○路○巷○○號2樓居處，發現以煙盒裝之如附表所示甲基安非他命2包（編號1驗前淨重5.621公克、驗後淨重5.611公克；編號2驗前淨重
0.222公克、驗後淨重0.212公克），而持有之。㈡乙○○持有上開2包甲基安非他命後，乃電請丙○○前來，
基於與丙○○共同持有附表編號1所示甲基安非他命及轉讓附表編號2所示甲基安非他命之犯意，於同日（26日）18時許，在上開樹德路處，將附表編號1、2所示甲基安非他命
2包交與丙○○，並告知丙○○將會有第三人與其聯絡；丙○○由乙○○交付重量明顯不同之大、小2包甲基安非他命，即知乙○○之真意為將有第三人來拿取較大包之甲基安非他命（即附表編號1所示），而較小包之甲基安非他命（即附表編號2所示），則係乙○○轉讓供其施用以為酬謝，丙○○乃基於與乙○○共同持有附表編號1所示甲基安非他命、持有附表編號2所示甲基安非他命之故意，而同時收受持有之。
四、嗣丙○○於99年1月26日18時25分許離開上開樹德路處，隨即在該處門口為警查獲，並自丙○○身上扣得以煙盒裝之如附表編號1、2所示甲基安非他命2包；再循線經乙○○同意，搜索上開樹德路處，並扣得乙○○所有供聯絡販毒用之NOKIA行動電話手機1支（序號：000000000000000號，含0000000000號門號SIM卡1枚）；復由高雄縣政府警察局鳳山分局依0000000000號行動電話通訊監察內容，於99年4月21日通知李基銘接受詢問並採集尿液，而查獲上情。
五、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局屏東機動查緝隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴。
理由
一、程序部分─㈠證人李基銘已具結之偵訊陳述－對被告乙○○本件犯罪具證
據能力被告乙○○及選任辯護人爭執證人李基銘偵訊陳述屬審判外之陳述，而不具證據能力。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。本院審酌證人李基銘業於本院以證人身分到庭具結作證，並接受交互詰問，對被告乙○○詰問、對質之權利並未剝奪；且司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據，證人李基銘於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。是應認證人李基銘已具結之偵訊陳述，具證據能力。
㈡證人李基銘之警詢陳述─對被告乙○○本件犯罪不具證據能
力證人李基銘業以證人身分於本院到庭具結作證，並接受交互詰問，而其於警詢所為陳述，與於本院所證內容並無明顯不同，其警詢陳述並無較可信之特別情況，復經被告乙○○爭執證據能力，是自對被告乙○○本件犯罪不具證據能力。
㈢證人即共同被告丙○○之警詢陳述─對被告乙○○本件犯罪
具證據能力⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。
⒉經查，證人丙○○就被告乙○○交付本件扣案2包甲基安非
他命之目的為何、是否具體講明一節，於調詢及本院所證明顯不同。本院審酌，證人丙○○於99年1月26日為警查獲時，就其持有本件扣案2包甲基安非他命之行為，並無任何隱瞞、辯解，受違法取證或違反其自由意志而為陳述之可能性自屬微小；且證人丙○○於偵訊、本院均未曾有其警詢時因係違反自由意識而陳述之抗辯；又證人丙○○於警詢時，應尚不及思索其證詞將對被告乙○○有何影響，自較少權衡利害關係，應具有可信之特別情況，復為證明被告乙○○犯罪存否所必要。是依刑事訴訟法第159條之2規定，證人丙○○警詢陳述，對被告乙○○本件犯罪具證據能力。
㈣本件通訊監察譯文具有證據能力─
被告乙○○、丙○○及其等選任辯護人均未爭執公訴人所引通訊監察譯文，亦當庭表示無庸勘驗通訊監察錄音；又警察關就被告乙○○持用之0000000000號行動電話進行通訊監察，係經依法核發通訊監察書後而為，有該通訊監察書在卷可稽（見本院99訴437號卷66-73頁-下稱本院卷㈠）；又該通訊監察內容與本件有涉，係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其等有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容；再者，本院於99年8月31日審判期日向當事人、辯護人提示卷附通訊監察譯文並告以要旨，供其等辨識、辯論。是自應認本件通訊監察譯文具有證據能力。
㈤其餘證據方法之證據能力─⒈按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反
對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。
⒉本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證
據部分，均因被告乙○○、丙○○及其等之選任辯護人，具狀或當庭表示對該等證據之證據能力不為爭執、無意見（見本院卷㈠37-41、47、51-55頁，99訴852號卷114頁-下稱本院卷㈡）。本院斟酌上開證據非不法取得，復為證明本件犯罪事實之存否所必要，是認均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─㈠被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命部分：
⒈訊據被告乙○○矢口否認有販賣甲基安非他命犯行，辯稱：
「0000000000號行動電話是伊在使用，但伊不記得有販賣甲基安非他命給李基銘」云云。
⒉經查：
①0000000000號行動電話為被告乙○○所有及使用，業據被告乙○○供承在卷（見本院卷㈠170頁），而0000000000號行動電話申請使用人則為證人李基銘，亦據證人李基銘證述明確（見本院卷㈠174頁背面），並有遠傳電信股份有限公司99年8月6日函及附件在卷可憑（見本院卷㈡134-135頁）；又上開
2支行動電話自99年1月23日20時36分許至翌日（24日）3時45分許之簡訊、通話內容如下：
⑴99年1月23日20時36分2秒0000000000號行動電話接收0000000000號行動電話之簡訊：
「我要那個較有消受（銷售）量幼齒又多人喜歡的辣妹」（見本院卷㈡166頁）。
⑵99年1月23日20時41分24秒0000000000號行動電話發簡訊予0000000000號行動電話：
「人都是是這樣儘是愛年輕的，啊我們這種年紀的不都要包包回去了？唉...」（見本院卷㈡166頁）。
⑶99年1月23日21時58分51秒0000000000號行動電話接收0000000000號行動電話之簡訊：
「我這麼年輕，當然要找幼齒的年輕辣妹-你應該懂我的意思吧-我下班就要去載他喔-你哪會老-你那叫熟吧-」（見本院卷㈡166頁）。
⑷99年1月24日0時37分28秒通話內容：
「
B（李基銘）：喂！
A（乙○○）：你回來了嗎？
B：要回去了。
A：你還不在喔。
B：我要從司騎回家了！
A：我想說你回來了，我就繞過去那裡，我先出門吃東西。
B：吃什麼東西？
A：我跟人去吃東西。
B：我馬上到。
A：我先出門了。我本來是要繞過去你家，結果說還沒有回來，等一下再說。
B：幾點啊
A：就吃飽回來。
B：吃飽幾點啊？
A：吃個東西也要3、5分鐘。
B：路邊攤吃一吃就好了。
A：所以你就知道吃路邊攤的時間了嗎？」（見本院卷㈡166頁）。
⑸99年1月24日1時4分37秒通訊內容：
「
A（乙○○）：喂。
B（李基銘）：你在哪裡？
A：我在附近而已，吃一吃就回去。
B：我在7-11吃東西，你跑去哪裡吃東西啊！
A：你在7-11吃東西喔。
B：在等你啊！
A：好啦！
B：好是怎樣。
A：我吃飽就回去了啊！你現在是怎樣？
B：沒有啦！我在等你啊！
A：好啦！」（見本院卷㈡166頁）。
⑹99年1月24日1時20分55秒通訊內容：
「
A（乙○○）：我要過去了，你是豬頭喔！我用哪一支打，你就打那一支。
B（李基銘）：那是別人的，你多久會到，還是要到我家門
口？
A：好。」（見本院卷㈡167頁）。
⑺99年2月24日3時45分41秒0000000000號行動電話發簡訊予0000000000號行動電話：
「少年ㄟ： 阮幼齒 ㄟ有合口味嗎？」（見本院卷㈡167頁）。
對照證人李基銘於偵訊、本院分別證稱：「伊於99年1月23日晚間8時36分有傳簡訊給乙○○，伊傳給她說『較有消受量幼齒又多人喜歡的辣妹』，意思是要跟她買品質比較好的（甲基）安非他命，後來乙○○有賣（甲基）安非他命給我，她在99年1月24日凌晨跟伊約在前鎮區鎮興橋附近的7-11前，伊跟她買了2000元的（甲基）安非他命」（見本院卷㈡14頁）、「99年1月23日晚上20時36分02秒、20時41分24秒、21時58分51秒0000000000號與0000000000號3通簡訊，是在聯絡關於安非他命的事，是伊與乙○○約在鎮興橋前的7-11那邊等她；伊原本在7-11等乙○○，她說要過來，結果還沒來，後來她說那在伊家門口等好不好，但之後伊還是在7-11等她，伊與乙○○99年1月24日1時20分55秒那通電話通話後約10分鐘，乙○○就來了，乙○○拿1包（甲基）安非他命給伊，伊拿2000元還乙○○，那包（甲基）安非他命的錢算是乙○○讓伊先欠著」（見本院卷㈡151背面-156頁）等語相符。足認被告乙○○與證人李基銘於99年1月23日20時36分許至翌日（24日）3時45分許之簡訊、通話內容，確為被告乙○○與證人李基銘聯絡販售甲基安非他命，及被告乙○○將甲基安非他命交付證人李基銘後，詢問證人李基銘施用後之感覺等事宜無訛。
②證人李基銘於99年4月21日經高雄縣政府警察局鳳山分局通
知接受詢問並採集尿液，其尿液經送鑑驗有甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司99年5月6日KH/2010/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見本院卷㈡172頁）；復經證人李基銘於本院證稱：「伊於99年1月24日凌晨從 卓瑞羚 處拿到的甲基安非他命，伊有拿來施用，是伊自己慢慢很省的吃；99年4月21日伊去警察局製作筆錄時，那包甲基安非他命伊還在施用」等語明確（見本院卷㈡
156頁）。足認被告乙○○於99年1月24日1時30分販售予證人李基銘之毒品，確為甲基安非他命無誤。
③政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離
毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告乙○○否認犯罪，致無法確認其販賣甲基安非他命之利潤多寡，惟依上所述，其販賣甲基安非他命予證人李基銘而獲有利潤，自堪認定。
④復有被告乙○○所有供聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命用
之NOKIA行動電話手機1支（序號：000000000000000號，含0000000000號門號SIM卡1枚）1支扣案可資佐證。
⒊綜上所述，被告乙○○上開辯解為圖卸刑責之詞，不足採信
。是被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，洵堪認定。
㈡被告乙○○持有、轉讓第二級毒品甲基安非他命，被告丙○○持有第二級毒品甲基安非他命部分：
⒈訊據被告丙○○就持有扣案甲基安非他命之犯罪事實自白不
諱；另訊據被告乙○○固坦承將扣案甲基安非他命交付被告丙○○，惟矢口否認有轉讓甲基安非他命犯行，辯稱：「99年1月26日當天伊是請丙○○把甲基安非他命處理掉，但沒有要丙○○怎麼處理；伊只知道煙盒內有甲基安非他命，不知道有幾包」云云。
⒉經查：
①自被告丙○○身上查扣之如附表所示白色結晶2包，經送鑑
結果確均有第二級毒品甲基安非他命成分（編號1驗前淨重
5.621公克、驗後淨重5.611公克；編號2驗前淨重0.222公克、驗後淨重0.212公克），有高雄市立凱旋醫院99年3月15日濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑（見96偵3647號卷
125頁）。顯見被告丙○○持有扣案甲基安非他命之自白與事實相符，自堪採信。
②被告乙○○固為上開辯解。惟：
⑴證人即共同被告丙○○於警詢、偵訊分別證稱：「扣案的（
甲基）安非他命毒品2包，是99年1月26日在張唐偉家，由張唐偉的女朋友（即被告乙○○）交給伊的，小包的（甲基）安非他命是給伊，當做幫忙辦事的好處，大包的（甲基）安非他命她說有人會跟伊連絡，就會跟伊拿走」（見96偵3647號卷33頁）、「扣案這2包（甲基）安非他命是乙○○給伊的，小包是乙○○要給伊當用的，大包的是乙○○跟伊說等一下伊下樓後，有人會打電話，要伊再把東西交給對方，但伊不知道要把這包東西交給誰」（見96偵3647號卷83頁）等語明確，而其於本院仍證稱：「乙○○說等一下可能會有人跟伊聯絡，沒有的話叫伊先放著。小包的（甲基安非他命）應該是給伊的謝禮，因為只有一點點；大包的（甲基安非他命）太多了，不是要給伊的」等語（見本院卷㈠108頁）。顯見被告乙○○於交付扣案甲基安非他命予被告丙○○時，即已明確告知被告丙○○將會有第三人與被告丙○○聯絡無訛。
⑵本件扣案甲基安非他命2包係放置在煙盒內，被告乙○○亦
悉煙盒內放置有甲基安非他命，此為被告乙○○所自承；且參酌被告乙○○於偵訊供稱：「這2包毒品是伊交給丙○○的，因為他是張唐偉的好朋友」等語（見96偵3647號卷87頁），其於偵訊已明確供稱交付被告丙○○之毒品（甲基安非他命）為2包；及被告乙○○既知煙盒內放置有甲基安非他命，而以煙盒體積非大，被告乙○○既已知煙盒內之物品為何，衡情豈有不知煙盒內放置之甲基安非他命重量多寡（大小包）、分裝包數之理。顯見被告乙○○於交付煙盒予被告丙○○時，即知該煙盒內放置有重量不同之大、小2包甲基安非他命，並明確告知被告丙○○將會有第三人與被告丙○○聯絡，被告乙○○該等行為，即已告知被告丙○○將有第三人會來拿取較大包之甲基安非他命，而較小包之甲基安非他命，則係轉讓供被告丙○○施用以為酬謝用無誤。
⒊綜上所述，被告乙○○上開辯解為圖卸刑責之詞，不足採信
。是被告乙○○先持有如附表編號1、2所示第二級毒品甲基安非他命，再將如附表編號1所示第二級毒品甲基安非他命交付予被告丙○○，而與被告共同持有之犯行，及將如附表編號2所示第二級毒品甲基安非他命轉讓被告丙○○之犯行；又被告丙○○持有如附表編號1、2所示第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定。
三、論罪之理由─㈠甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
之第二級毒品，又屬安非他命類藥品，業經藥品管理中央主管機關行政院衛生署於69年12月8日、75年7月11日及79年10月9日三度公告重申禁止使用在案，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。而轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓之數量已達行政院依毒品危害防制條例第
8條第6項規定所訂定之標準（轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定：淨重10公克以上），經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，且為重法，自應優先適用藥事法處斷（最高法院97年臺非字第397號判決意旨參照）。
㈡核被告乙○○就犯罪事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例
第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前、後持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢核被告乙○○就犯罪事實欄三㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
㈣核被告乙○○就犯罪事實欄三㈡轉讓如附表編號2所示甲基
安非他命予被告丙○○之所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告乙○○就交付被告丙○○如附表編號1所示甲基安非他命，並指示被告丙○○等候第三人前來拿取之所為，係犯罪事實欄三㈠持有第二級毒品犯罪之繼續，而此部分與被告丙○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；公訴人認此部分被告乙○○與被告丙○○係共犯運輸第二級毒品未遂罪，尚有未恰（理由詳如後述），惟基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條予以審理。
㈤核被告丙○○就犯罪事實欄三㈡所為，係犯毒品危害防制條
例第11條第2項之持有第二級毒品罪；就持有如附表編號1所示甲基安非他命部分，係依被告乙○○之指示持有，並等候第三人前來拿取，而此部分與被告丙○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。公訴人認被告丙○○持有如附表編號
1所示甲基安非他命部分係與被告乙○○共犯運輸第二級毒品未遂罪，尚有未恰（理由詳如後述），惟基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條予以審理。被告丙○○前於97年間因竊盜案件，經本院判處有期徒刑6月確定，於98年7月30日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項加重其刑。
㈥公訴人認被告乙○○、丙○○共同持有如附表編號1所示甲
基安非他命部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第
2項運輸第二級毒品未遂罪嫌。惟：⒈按運輸毒品罪之所謂「運輸」，係指轉運輸送而言，不以自
國外輸入國內或自國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之。至於運輸之動機、目的係為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，固非所問，但仍以本於運輸意思而搬運輸送，即須有此意圖，而為搬運輸送之行為，始成立運輸罪；若係為單純持有而零星持送，如無運輸之認識或意圖，即不能論以該罪（最高法院98年臺上字第3007號判決意旨參照）。
⒉本件扣案2包甲基安非他命係被告乙○○交付被告丙○○，
其中大包甲基安非他命（即如附表編號1所示）將會有第三人前來拿取，較小包之甲基安非他命（即如附表編號2所示）則係被告乙○○轉讓供被告丙○○施用以為酬謝，業如前述；且被告丙○○自上開樹德路處攜出之如附表編號1所示甲基安非他命，數量驗前淨重亦僅5.621公克，業如前述，並非大量，應屬零星挾帶；復參以證人即查獲本件之員警甲○○於本院證稱：「查獲丙○○後，丙○○的手機一直響，伊並未請丙○○接聽或自行接聽，亦未調查丙○○被查獲後，來電者是使用何門號」等語（見本院卷㈠102頁）。是尚乏證據可認被告乙○○交付被告丙○○如附表編號1所示甲基安非他命，係為運輸至何特定目的地而為，自無將被告乙○○、丙○○以運輸第二級毒品未遂罪名相繩之理，併此說明。
四、科刑及沒收之理由─㈠按毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護
國民身心健康，而有關販賣第二級毒品罪責部分，則處以無期徒刑或7年以上有期徒刑之重刑；然若未分別行為人販賣第二級毒品之數量、時間久暫，及所造成之危害，一律處以
7年以上有期徒刑之重刑，自非罰其所當罰刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害之唯一方法。本件被告乙○○上開販賣第二級毒品犯行，雖應重懲，惟販賣之次數僅有1次，對象僅有1人，尚未有所得。本院認被告乙○○販賣第二毒品犯罪情節尚堪憫恕，情輕法重，雖處以法定最低刑有期徒刑7年仍嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其此部分之刑期。
㈡爰審酌被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命予證人李基
銘、轉讓甲基安非他命之禁藥供被告丙○○施用，均造成他人身體之自我傷害，其行為對於他人及社會均具相當程度之不良影響，足使社會因施用甲基安非他命人口增加，而減損勞動生產力，提高社會成本，所生損害非小，行為後復未坦承犯行；被告乙○○、丙○○共同持有第二級毒品，對社會治安亦造成潛在之危險；被告乙○○、丙○○均有前科犯行，被告丙○○犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告乙○○部分定其應執行之刑，就被告丙○○部分諭知易科罰金之折算標準。
㈢扣案如附表編號1、2所示之物，均為第二級毒品甲基安非
他命，業如前述，且該外包裝袋係直接包覆上開毒品，內沾有微量之甲基安非他命而無法析離，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，分別於被告乙○○、丙○○共同持有第二級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬之（被告乙○○僅於其共同持有如附表編號1所示甲基安非他命罪刑項下宣告沒收銷燬之）；至於鑑驗耗損部分既已滅失，自不另宣告沒收。又扣案NOKIA行動電話手機1支（序號：000000000000000號，含0000000000號門號SIM卡1枚），為被告乙○○所有，業據被告乙○○供明在卷（見本院卷㈠178頁），復為供被告乙○○聯絡販責第二級毒品犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告乙○○販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收。至其餘扣案物品（手機2支、玻璃球1個、夾鏈袋1包、筆記本1本），均無證據足認與本件被告2人前揭犯行相關，復非屬違禁物，爰不諭知沒收。另被告乙○○尚未自證人李基銘處取得販毒所得2000元，自亦由毋庸就此部分宣告沒收，或以財產抵償之旨，均附此敘明。
五、被告乙○○雖因施用第二級毒品本院於99年5月21日以99年度審簡字第2213號判處有期徒刑3月確定，惟被告乙○○於本院供稱該案施用之甲基安非他命與本件扣案之2包甲基安非他命無涉（見本院卷㈠180頁）；又被告丙○○雖於本件查獲後，因有施用第二級毒品犯嫌而經裁定觀察勒戒，惟被告丙○○亦甫於持有本件扣案2包甲基安非他命後即為警查獲，被告丙○○從未為已施用本件扣案2包甲基安非他命之辯解。是上開判決、裁定所認定之事實，均與被告2人本件犯行無涉，自無事實上一罪或法律上一罪之情形，併此說明。
六、適用之法律─㈠刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條。
㈡毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第18條第
1項前段、第19條第1項。㈢藥事法第83條第1項。
㈣刑法第11條、第28條、第41條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款、第59條。
本案經檢察官李怡增到庭執行職務。
中華民國99年9月15日
刑事第十六庭審判長法官曾逸誠
法官林柏壽法官姚水文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年9月16日
書記官蔡靜雯附表┌──┬───────────────────┐│編號│扣押物品│├──┼───────────────────┤│1│甲基安非他命1包（驗前淨重5.621公克、│││驗後淨重5.611公克）│├──┼───────────────────┤│2│甲基安非他命1包（驗前淨重0.222公克、│││驗後淨重0.212公克）│└──┴───────────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項：
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。