臺灣高等法院92年度上重更(二)字第31號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上重更(二)字第31號刑事判決

裁判日期：民國92年08月13日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決九十二年度上重更（二）字第三一號
上訴人戊○○即被告選任辯護人 徐揆智 律師
朱子慶 律師 蕭維德 律師上訴人丁○○即被告指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度重訴字第四七號，中華民國九十年八月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一六四一○、一六四一一、一六四一二號）提起上訴，本院判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於戊○○部分暨丁○○販賣第一級毒品部分罪刑及其執行刑，均撤銷。
戊○○、丁○○共同販賣第一級毒品未遂，戊○○累犯，處有期徒刑拾伍年；丁○○處有期徒刑拾伍年。扣案如附表一所示編號一至四之毒品均沒收銷燬之，編號五之物品均沒收。
事實
一、戊○○前有二次違反麻醉藥品管理條例前科，並於民國（下同）八十七年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣基隆地方法院以八十七年度基簡字第二一六號判處有期徒刑六月確定，在八十七年六月十七日易科罰金執行完畢。丁○○綽號「姐仔」，於八十三年一月十一日因販賣運輸毒品案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑七月六月，八十三年四月十二日確定，八十五年三月二十七日因縮刑假釋，其縮刑期滿日為八十九年十二月三十一日，嗣於假釋中更犯罪，經撤銷假釋，應執行殘刑四年九月又四日，現在執行中（不構成累犯）。
二、緣丁○○與真實姓名不詳綽號「 林仔 」成年男子（下稱「林仔」）係男女朋友關係，「林仔」於八十九年八月下旬某日，前往臺北市○○路福華飯店附近，以海洛因每三百五十公克新臺幣（下同）六十萬元價格，安非他命每公斤二十萬元價格，同時向綽號「海鷗」販入毒品海洛因磚一塊（重約三百五十公克）及安非他命五公斤，攜回臺北縣三重市○○路○段五七二之五號三樓租賃處，或研磨或抽取部分供己施用或加以分裝，海洛因分裝成一兩一包，而安非他命則分裝成大中小等包裝，由五公克、十餘公克、三十五、六、七公克、五十餘公克左右、一七○公克、五○○公克至一○○○公克不等。丁○○、戊○○均明知海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟於「林仔」購入上開毒品後，起意與「林仔」共同基於販售毒品海洛因、安非他命以營利犯意聯絡，伺機販售。嗣於八十九年八月三十日下午二時許，乙○○在臺北縣 新莊 市○○街○○○號前為警查獲，並當場在乙○○身上查得海洛因一包（○．五公克），因乙○○於警方追問其所持有之海洛因來源時，供稱曾向綽號「姐仔」之丁○○以0000000000號行動電話為聯絡工具購買海洛因（此部分犯罪不能證明，詳如後述），乙○○即在警方授意下，於同日下午二時許，以上述同一行動電話與丁○○聯絡要求購買海洛因及安非他命，丁○○告知待會請戊○○打電話予乙○○，隨即將電話掛斷，戊○○果依丁○○電話指示撥打行動電話予乙○○，雙方於電話中談妥購買海洛因一兩、安非他命半斤，乙○○擬以一公斤安非他命二十五萬元，一兩海洛因十萬元之價格購買，並於電話中約定在臺北縣新莊市○○路與大觀路交岔路口附近某棟樓房樓下交易，丁○○隨即指示戊○○前往交易，戊○○先駕駛其姊夫 張耀宏 所有之車牌號碼000000號計程車先至臺北縣三重市○○路○段某加油站前，向「林仔」拿取一大包安非他命（重約五百公克，與下述查獲之安非他命共十一包安非他命，合併秤重，總毛重六○二二公克，總淨重五八八七公克，驗餘淨重五八八五公克）及一包海洛因（重約三十九公克，約一兩重，與下述被查獲附表一編號一所示共二十包海洛因，合併秤重，淨重四一○．三五公克，包裝重三六．二二公克，純度九三．三○％，純質淨重三八二．八六公克），再由戊○○依約至約定地點交付海洛因予乙○○，而於同日下午三時許，戊○○駕駛前開計程車，攜帶上開海洛因、安非他命抵達上址路口附近欲販賣予乙○○時，旋為在該處埋伏守候警員當場逮獲，並當場於該計程車內查扣上開毒品，該次交易因而未遂。乙○○復經警方授意，再以行動電話與丁○○聯絡，丁○○將電話交予「林仔」，乙○○佯稱並未遇到戊○○，再與「林仔」談妥購買海洛因一兩及安非他命一公斤，價格同前，並於電話中指定在臺北縣三重市○○路○段「湯城」大賣場對面交易，丁○○、「林仔」接續承上開販賣毒品予乙○○之犯意，通知知情亦有販售第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命以營利犯意聯絡之 游婉玲 （業經本院判決共同販賣第一級毒品未遂罪刑確定）前來臺北縣三重市○○路○段五七二之五號三樓，並由「林仔」及丁○○交付海洛因一包（重約四十公克，約一兩重，與前述及下述被查獲附表一編號一所示共二十包海洛因，合併秤重，淨重四一○．三五公克，包裝重三六．二二公克，純度九三．三○％，純質淨重三八二．八六公克）、安非他命一大包（重約一千公克，，與前述及下述查獲之安非他命共十一包安非他命，合併秤重，總毛重六○二二公克，總淨重五八八七公克，驗餘淨重五八八五公克）予游婉玲，並交代游婉玲至上開約定地點交付予乙○○，游婉玲果依丁○○、「林仔」之指示，於當日下午四時三十分許攜帶上開毒品抵達臺北縣三重市○○路○段與中興南街交岔路口時，旋為在該處埋伏守候之警員逮獲，並當場於游婉玲身上查扣上開毒品，該次交易因而未遂（與先前未遂行為屬接續之一行為，理由詳如後述）。嗣警員依查獲之戊○○、游婉玲供述，以電話向臺灣板橋地方法院檢察署檢察官請示，經該署檢察官指示得逕行搜索現行犯之處所，乃於同日晚間六時二十分許，前往丁○○位於臺北縣三重市○○路○段五七二之五號三樓租屋處逕行搜索，扣得丁○○、綽號「林仔」所有藏置於屋內賣剩之如附表一編號一至三所示海洛因二十九包（扣除已被查獲之二包，以上共查獲卅一包海洛因，詳如附表一編號一至三。附表一編號一所示共二十包海洛因，合併秤重，淨重四一０‧三五公克，包裝重三六‧二二公克，純度九三‧三０％，純質淨重三八二‧八六公克。附表一編號二共四包海洛因，總毛重一六一‧一九公克，總淨重一五五‧二三公克，驗餘淨重一五五‧一三公克，附表一編號三共七包海洛因，總毛重二八三‧二四公克，總淨重二七二‧一六公克，驗餘淨重二七一‧九六公克）、附表一編號四安非他命九包（扣除已被查獲之二包，以上共查獲十一包安非他命，合併秤重，總毛重六０二二公克，總淨重五八八七公克，驗餘淨重五八八五公克）及其所有供販賣海洛因、安非他命所用之如附表一編號五分裝杓二支、電子秤二台、門號0000000000號行動電話一支，其所有預備供販賣海洛因、安非他命所用之如附表一編號五分裝袋一大包，以及非供犯本罪所用之吸食器一組、除門號0000000000號行動電話外其餘行動電話、大麻六包（煙草重一一三．五七公克，包裝重八．一四公克）、五顆麻醉劑ketamine，以及附表二所示之物。
三、案經臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分：
一、本案上訴人即被告丁○○前經原審法院以「共同連續販賣第一級毒品」，判處無期徒刑，褫奪公權終身；「對依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，行求賄賂」，判處有期徒刑十月，褫奪公權一年；「偽造署押，足以生損害於他人」，判處有期徒刑五月。送達於被告丁○○之原審判決正本，係於九十年九月十日經送達於因另案在臺灣桃園女子監獄執行之被告丁○○，並由被告丁○○收受，此有送達證書一紙附於原審卷可按（原審卷第三五八頁），因被告丁○○另案在臺灣桃園女子監獄執行，其於九十年九月十三日向該監所提出上訴，並敘明因一級毒品案經臺灣板橋地方法院判處無期徒刑，被告丁○○不服提起上訴，有上訴狀在本院前審卷可稽（本院上重訴卷第二八頁），被告丁○○於本院九十年十月十六日第一次調查時，亦陳明僅就販賣毒品部分提起上訴，有本院九十年十月十六日訊問筆錄在卷可稽（本院上重訴卷第九八頁），故被告丁○○上訴之效力僅及於販賣毒品罪部分。按在監獄或看守所之被告，於上訴期間內向監所長官提出上訴書狀者，視為上訴期間內之上訴，刑事訴訟法第三百五十一條第一項亦定有明文，條文既規定視為上訴期間內之上訴，故雖該監所不在法院所在地，亦無庸扣除其在途期間；又按羈押於監所之被告，固可不經監所長官而提出上訴書狀，且該監所不在法院所在地者，得扣除在途期間。但如向監所長官提出上訴書狀，依刑事訴訟法第三百五十一條第一項規定，必在上訴期間內提出者，始視為上訴期間內之上訴，如逾期始向監所長官提出上訴書狀，自不得視為上訴期間內之上訴（最高法院八十一年度臺上字第二二八四號判決、八十五年度臺上字第四一九號判決意旨參照）。本件被告丁○○上訴期間截至同年九月二十日即已屆滿，其期間之末日為星期四，又非星期日、紀念日或其他休息日，是被告丁○○就行賄罪及偽造署押罪部分之上訴權已經喪失，不得再行上訴。被告丁○○九十年十月二十九日提出之上訴理由狀，亦僅就其所涉販賣毒品罪敘明證人乙○○、共同被告戊○○、游婉玲等人所為供述有瑕疵，不得逕認其涉有販賣毒品犯行為答辯，有該上訴理由狀在卷可稽，足見被告丁○○提起上訴部分僅限於販賣毒品罪部分，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告戊○○、丁○○均矢口否認有何公訴意旨所指販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，被告戊○○辯稱略以：「我當時在開計程車，案發當天是被告丁○○向我叫車，到達時沒看到丁○○，只看到丁○○之友人，他在車外打電話給乙○○，約定交付之時間、地點，因聽不懂乙○○所講路名，臨時才叫我聽乙○○的電話，並非我直接打自己的電話約乙○○見面時間、地點，並交付毒品給乙○○。丁○○的朋友，又向我說有事情要忙，無法過去，這包東西託我送過去，我不疑有他，不知該包牛皮紙袋包之內容是何物，依剛才電話中所講地址送過去，臨走時，該男子對我說，如果對方還沒有到的話，打這個電話給他，順便把對方的電話給我，我到達對方所講的地點，車子剛停，就有
三、四個刑警把我從車內拉出來壓在地上，警察從車上拿出那包東西，我完全被蒙在鼓裡，純屬不知情被利用之工具」等語。被告丁○○則辯稱略以：「伊並未販賣毒品，而係男友「林仔」在販賣，案發當天只是幫「林仔」叫計程車，游婉玲是「林仔」找來的，扣案毒品等物均係「林仔」所有，但伊不知道如何找到「林仔」出來證明」云云。
三、經查：
㈠、右揭犯罪事實，業據證人乙○○於警方調查時陳稱：「（八十九年八月三十日十五時在新莊市○○路○○路口為警當場查獲之二Ｍ─一六六號計程車駕駛戊○○並當場起獲海洛因（三十九公克）、安非他命（五百公克）是否為『姐仔』的販毒交通運輸？）我帶同警方所查獲之計程車駕駛戊○○即是綽號『 金連 』，每次『姐仔』和我約定毒品交易都是由他送貨來給我及收錢」、「（以假名 顏碧珠 應訊的丁○○是否為販賣海洛因給你之綽號『姐仔』或『大姊』之人？）在刑事組這位（指丁○○）即是販毒給我的『姐仔』沒錯」、「游婉玲和綽號『姐仔』的丁○○在一起的，我見過二次面，我不曾和游婉玲交易，游婉玲手持一大包安非他命在『姐仔』的住處樓下為警查獲」等語（第一六四一二號偵查卷第二四頁）；嗣於檢察官偵查則證稱：「（被抓前有配合警方抓丁○○一共三人？）是，我是向『林仔』說買安非他命及海洛因，還未說數量及價錢，戊○○就拿東西過來就被抓了，我又再配合警方打電話給『林仔』要再買，而游婉玲就拿下毒品來，未說錢及數量，就被警抓了」等語（第一六四一二號偵查卷第五七頁），並參酌查獲過程確係證人乙○○先由被告丁○○聯絡，再由綽號「林仔」之不詳男子提供毒品交由被告戊○○以計程車載運交貨等情以觀，自應以證人乙○○於警詢指訴之販賣交易過程為可採。況證人乙○○與被告丁○○、戊○○等人並無嫌隙，為被告戊○○所不否認，而被告丁○○於本次被警查獲前，與證人乙○○亦無嫌隙，衡諸常情證人似無甘冒偽證罪之風險，無端設詞構陷被告等人之理。
㈡、同案被告游婉玲於警方調查、檢察官偵查及原審調查時供稱：「我是於八十九年八月三十日下午四時三十分許，在臺北縣三重市○○路○段與中興南街口被警方查獲身上攜帶毒品安非他命一千公克及海洛因四十公克」、「（你攜帶該毒品安非他命及海洛因作何用途？）我攜帶該毒品準備販售給綽號『大俠』之男子乙○○，但尚未交易成功即為埋伏刑警查獲」、「乙○○是先打電話給我老闆『姐仔』顏碧珠，我再受她指使將毒品運送到交易地點與乙○○交易，因為乙○○與我交易多次，所以我知道他行動電話，他每次都是打0000000000之行動電話給『姐仔』顏碧珠之後『姐仔』便將貨拿給我，要我打電話給『大俠』乙○○，自行約定地點交易」、「（你與毒犯顏碧珠共同販毒多人？另有同夥何人？）我是於今年八月初才加入他們集團，同夥中另有戊○○及綽號『林仔』之男子只是幫她販毒而已，且戊○○與顏碧珠是『姐弟』關係，他雖是開計程車，但從未接客，只幫其姐顏碧珠販售毒品而已」、「（你在顏碧珠底下販毒，待遇如何？）我幫她販毒，她供我吃、住及生活費用，但我未向她支領薪水」、「當時顏個及金飾等物品要給警方，而要求警方放他一馬。那時我與 顏女 在場」、「（向警方行賄要脫罪免除刑責是何人之意思？）是『姐仔』顏碧珠個人的意思」、「（被抓時在你身上被取出一公斤的安非他命及四十公克海洛因？）重量我不清楚，是丁○○拿給我賣我拿給乙○○的，但我沒好處，我知是毒品」、「（八十九年八月三十日下午四點於三重市○○路○段、中興南街口，是否於你手提袋中查獲安非他命、海洛因？）是的，安非他命一千公克、海洛因四十公克，是丁○○叫我拿給一個人，那人我不認識，他叫我用電話聯絡」等語（第一六四一二號偵查卷第一九頁反面、第二○頁正面、第二一頁正面、第五六頁反面，原審聲羈卷第四頁），核與被告戊○○於警方調查及原審調查時供稱：「（毒品來源如何？為何在你營業用小客車上放置該毒品？）是綽號『主仔』（應為「姐仔」之誤）的丁○○叫我打電話給那個大俠，然後大俠叫我過去加油站那裡，有一個少年的，他就拿一包東西給我，叫我拿過去，並交代我送到景德路與大觀路，交給綽號『大俠』他」、「（於何時交代你運送該批毒品？由何人聯絡？如何聯絡？）大約是八十九年八月二十日十五時交代我的」、「（誰交代你的，約在哪裡？）是『主仔』（應為『姐仔』之誤）丁○○打我的行動電話，叫我打給大俠．．．」、「（八十九年八月三十日下午三點於新莊市○○路、景德街口，是否在你手上查獲安非他命、海洛因？）有，安非他命五百公克、海洛因三十九公克」、「（負責給誰？）是丁○○叫我拿給乙○○。乙○○在那裡等我，一到現場就被抓了」、「（毒品來源？）丁○○打電話，叫我去重新路的加油站向一個年輕人拿的，用牛皮紙包著，乙○○和我約在大觀路、景德路口」、「（你警訊中所言實在？）實在」、「（八十九年八月三十日十四時三十分，是何人叫你至三重市○○路加油站林仔拿海洛因及安非他命？）是被告丁○○」、「（八十九年八月三十日十四時三十分，是何人叫你拿安非他命及海洛因至三重市○○路○段及中興南街口交給乙○○？）是被告丁○○」等語（第一六四一二號偵查卷第一六頁反面、第一七頁正面暨被告戊○○九十一年三月一日陳報狀所附警訊錄音帶譯文、本院九十一年三月五日勘驗筆錄，原審聲羈卷第四頁，原審卷第一○頁正面、第七二頁）大致吻合。
㈢、被告丁○○於警方調查時亦不否認其與綽號「林仔」於警方前往其租住處逕行搜索時，各攜帶一些物品一起跳樓擬脫逃等情，並供稱：「（警方所查扣的贓證物是何人所有？）全部都是我的」、「（對戊○○及游婉玲所言有何意見？）是我打電話叫戊○○去向『林仔』拿毒品給乙○○，而我有叫游婉玲拿毒品給乙○○」、「（你用何人之名申請電話？）有用自己，游婉玲及顏碧珠的名義申請」、「我是以新臺幣六十萬元之代價向綽號『海鷗』之男子購得一塊，重約三百五十公克之海洛因，另安非他命一公斤價格二十萬元，同樣也是向綽號『海鷗』之男子所購。一次購買五公斤、我共向他購買兩次」等語（第一六四一二號偵查卷第一二頁正面、第五六頁反面、第五七頁正面、第六五頁反面、第七○頁反面），彼等所為供述與戊○○、游婉玲所陳亦相符合。
㈣、依據證人即臺北縣警察局新莊分局刑事組偵查員 張慶義 於檢察官偵查證稱：「（當時那些東西在何處？）當時是丁○○將錢及手錶等物用包包丟下來，然後她再跳下來，而她在防火巷被抓到，她說要我去拿這些東西，放她走，但我不要」等語（第一六四一二號偵查卷第六四頁反面）；證人即臺北縣警察局新莊分局刑事組小隊長 徐志偉 於原審調查及本院前審調查時到庭證稱：「（你們查獲時乙○○有供出是向誰交易？）他說向一個綽號『姐仔』的人購買，經由一個開計程車的乙○○當初向誰聯絡？）是向丁○○通話，沒有談到 向林 的交易」、「我率領本小隊查獲毒品是放在駕駛座前腳踏板上放海洛因，右前座腳踏板放安非他命用透明塑膠袋裝著，海洛因是用透明塑膠袋包著，但上面蓋一層紙隨意覆蓋」、「（本件是你查獲？）我們是查獲乙○○，他供出丁○○，所以我們才查到丁○○，他說交貨都是綽號『金連』的人開計程車過來，但是他打電話都是給丁○○」、「（有無說價錢多少？）印象中一公斤安非他命要二十萬元，賣我們的話要二十五萬元，海洛因價錢沒有印象，現在毒品比較貴，海洛因一兩約要一、二十萬元」、「（聯絡好之後如何？）當初是和丁○○聯絡，丁○○叫戊○○送貨，乙○○事先有說這部計程車的車號是000，所以我們就鎖定一六六的計程車，結果他開車來，我們就上前逮捕」等語（原審卷第一三四頁正面、第二二○頁正面，本院上重訴卷㈠第一六六頁），自堪援為認定被告戊○○、丁○○共同販賣海洛因、安非他命之憑據。
㈤、查警方先查獲到乙○○，自乙○○之供述中已知有人伺機涉嫌販賣毒品，再利用乙○○為餌，引誘被告丁○○出面販賣海洛因並交代被告戊○○送貨收款時，在臺北縣新莊市○○路與大觀路交岔路口附近逮捕戊○○，並當場於該計程車內查扣得毒品安非他命一包（重約五百公克，與本案被查獲之安非他命共十一包安非他命，合併秤重，總毛重六○二二公克，總淨重五八八七公克，驗餘淨重五八八五公克）、海洛因一包（重約三十九公克，約一兩重，與本案附表一編號一之海洛因共二十包，合併秤重，淨重四一○．三五公克，包裝重三六．二二公克，純度九三．三○％，純質淨重三八二．八六公克），並再度利用乙○○為餌，引誘丁○○出面販賣海洛因、安非他命並交代游婉玲送貨收款時，在臺北縣三重市○○路○段與中興南街交岔路口逮捕游婉玲，並在游婉玲身上扣得海洛因一包（重約四十公克，約一兩重，與本案被查獲之安非他命共二十包，合併秤重，淨重四一○．三五公克，包裝重三六．二二公克，純度九三．三○％，純質淨重三八二．八六公克）、安非他命一大包（重約一千公克，與本案被查獲之安非他命共十一包安非他命，合併秤重，總毛重六○二二公克，總淨重五八八七公克，驗餘淨重五八八五公克），嗣警方再依游婉玲、戊○○供述，前往丁○○位於三重市○○路○段五七二之五號三樓租屋處逕行搜索，確扣得丁○○、綽號「林仔」所有藏置於屋內賣剩之如附表一編號一至三所示海洛因二十九包（扣除戊○○、 游琬玲 被查獲之二包）、附表一編號四安非他命九包（扣除戊○○、游琬玲被查獲之二包）、分裝杓二支、電子秤二台、門號0000000000號行動電話一支、分裝袋一大包等物品，被告丁○○、綽號「林仔」復跳樓逃逸，被告丁○○為警員張慶義逮捕時，復企圖行賄脫罪，而被告丁○○所涉行賄罪，並經原審判處有期徒刑十月，褫奪公權一年確定等情，已如前述，並有臺北縣警察局新莊分局執行逕行搜索結果報告書、電話記錄、搜索扣押證明筆錄（收據、證明）、臺北縣警察局新莊分局破獲丁○○販毒集團證物清冊、臺灣板橋地方法院檢察署收受保管貴重扣押物品鑑定證明書、贓證物品清單各一件、現場照片十三張在卷（第一六四一二號偵查卷第七至一○頁、第二八頁、第三三至三九頁、第九九頁、第一○○頁）可稽，足見扣案之前開海洛因二包、安非他命二包，確係「林仔」、被告丁○○分別指示被告戊○○、游婉玲所攜帶前來準備販賣無疑。
㈥、且查：警方提出之交易錄音帶，經原審當庭播放，該錄音帶內有二通電話，乙○○當庭承認其曾在電話中跟一男一女通話，並承認所稱軟是指海洛因，硬是指安非他命，有原審九十年五月二十三日訊問筆錄在卷可稽（原審卷第二一九頁），而被告丁○○、戊○○於原審審理時復均坦承有與乙○○通話等情（原審卷第二九五頁），堪認上開錄音帶內與乙○○交談之女子為被告丁○○，而與乙○○交談之男子為被告戊○○，雖該交易錄音帶經原審及本院，先後送請法務部調查局、內政部警政署刑事警察局鑑定比對錄音帶內收發話人之聲音與被告三人及證人乙○○之聲紋是否相同，經各該局以送鑑交易錄音帶因受背景雜音干擾，且可供鑑定語句不足，不符鑑定條件，而無法比對鑑定其聲紋，有法務部調查局九十年六月六日（九十）陸㈢字第九○○三七二七二號函（原審卷第二四四頁）、九十一年一月二十四日調科參字第○九一○○○三四七一○號函（本院上重訴卷㈡第五○頁）、內政部警政署刑事警察局九十年六月二十一日（九○）刑鑑字第八八三九八號函（原審卷第二四八頁）在卷可稽，但並不影響交易之錄音帶內容係由乙○○分別與丁○○、戊○○對話之認定，被告戊○○辯稱：「伊與證人乙○○電話聯絡時僅有詢問交運地點，並不知係毒品，且上開電話錄音內容非其聲音」云云，證人乙○○改稱：「上開與其通話之人並非被告戊○○，究係何人伊並不知道」云云，均係事後卸責及迴護被告戊○○之詞，不足採信。
㈦、觀諸上開錄音帶譯文所載：「男（乙○○）：你在等朋友哦；女（丁○○）：什麼朋友？男（乙○○）：你過來家裡好了。女（丁○○）：過去你家，我叫人過去，我再打給你。男（乙○○）：叫誰。女（丁○○）：你不認識，我再打給你。男（乙○○）：金連。女（丁○○）：對啦」、「男（乙○○）：金連。男（戊○○）：對啦。男（乙○○）：差不多一兩。男（戊○○）：硬的？軟的？男（乙○○）：啊！軟的一個。男（戊○○）好啦！你人在那裡？男（乙○○）：
嗯。男（戊○○）：你人在那裡？男（乙○○）：我在家裡啊！男（戊○○）：靠近那裡？男（乙○○）：在我家這邊，在五樓好啦！男（戊○○）：在五樓好啦！你在五樓樓下等我。男（乙○○）：五樓樓下，好啦！」，有該交易錄音帶一卷扣案，及其譯文在卷可稽（原審卷第二二三頁），亦足佐證被告戊○○確實在知情且有犯意聯絡下與乙○○為毒品交易。且證人乙○○於警方初訊時即指明被告戊○○係駕駛計程車之綽號「金連」（或「欽賢」之閩南語發音）之人等語（第一六四一二號偵查卷第二四頁），而被告戊○○為警查獲時果然駕駛計程車，亦據證人徐志偉證述明確，並有二Ｍ─一六六號營業小客車行車執照、舉發違反道路交通管理事件通知單在卷可稽（原審卷第三一一頁、第三一二頁），而同案被告游婉玲於警、偵訊時即已自白知悉丁○○、「林仔」所交付之物為毒品海洛因及安非他命，且被告戊○○、游婉玲為警查獲時，所攜帶之海洛因毛重約三十九公克、四十公克，已如前述，均與乙○○所要求之一兩（三十七點五公克）海洛因相仿，足見被告戊○○、游婉玲於綽號「林仔」之男子交付其上開毒品海洛因、安非他命時，早已明知上開綽號「林仔」所交付之物品係毒品海洛因及安非他命甚明。又上開交易錄音帶中，乙○○與被告戊○○並未提及購買安非他命，惟證人乙○○於本院調查時已明確供稱：「伊曾在電話中說安非他命及海洛因都隨便拿一些」等情（本院上重訴卷㈠第一二四頁），核與證人徐志偉於本院前審調查時證稱：「乙○○打電話過去，訂購安非他命（硬的）、海洛因（軟的），安非他命說要半公斤，海洛因要一兩」等語（本院上重訴卷㈠第一六五頁）相符，足見乙○○當日確曾向被告戊○○等人一併要求購買安非他命，雖前開錄音帶未錄製到上開話語，然尚難憑此即謂乙○○當日未要求購買安非他命，否則何以被告戊○○及游婉玲均攜帶大量之安非他命而遭警查獲？被告丁○○、戊○○、游婉玲與綽號「林仔」該次販賣海洛因、安非他命未遂之事實，亦至為明確。又綽號「林仔」販入毒品並提供毒品，被告丁○○指示戊○○負責送貨收款予乙○○，彼等間有犯意聯絡及行為分擔至明，就此販賣海洛因、安非他命未遂行為，自應共同負責。另被告戊○○被警逮捕後，再由被告丁○○委由被告游婉玲送貨收款，丁○○與游婉玲間有犯意聯絡及行為分擔至明，就此販賣海洛因、安非他命未遂行為，亦應共同負責。
㈧、被告丁○○、戊○○與游琬玲等人先後為警查獲時，其中所扣得如附表一編號一粉末二十包，該等粉末經送法務部調查局檢驗結果，確認係第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重四一○．三五公克、包裝重三六．二二公克，純度九三．三○％，純質淨重三八二．八六公克，有該局八十九年十一月六日陸㈠字第八九一八○○三二號鑑定通知書一紙在卷（原審卷第五五頁）足憑；另扣案其中如附表一編號二之粉末四包，總毛重一六一．一九公克，總淨重一五五．二三公克，驗餘淨重一五五．一三公克；扣案其中如附表一編號三之粉末七包，總毛重二八
三．二四公克，總淨重二七二．一六公克，驗餘淨重二七一．九六公克，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均呈一級毒品海洛因成分陽性反應，另扣案如附表一編號三之結晶十一包，實際總毛重六○二二公克，總淨重五八八七公克，驗餘淨重五八八五公克，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均呈二級毒品安非他命成分陽性反應，有該局八十九年九月二十八日刑鑑字第一三一六二三號鑑驗通知書在卷可稽（原審卷第五九、六○頁），又被告丁○○於警詢時已坦承上開毒品為其所有，而被告戊○○於原審調查時亦供稱：「毒品海洛因、安非他命均係丁○○叫伊向「林仔」拿取」等語（原審卷第七二頁），被告游婉玲於原審調查時亦稱：「丁○○拿安非他命及海洛因予伊，叫伊交付予乙○○」等語（原審卷第七二頁），足見上開毒品確係「林仔」交由被告戊○○、丁○○以供販售。此自被告丁○○於本院更一審時陳稱：「因為『林仔』他買好多次，我認識他之後，就知道他在販毒」等語（本院更一卷第七六頁），足見扣案毒品重量雖遠超過丁○○所供先前「林仔」於八十九年八月間販入之毒品重量，彼此間尚無扞格。又被告丁○○於本院前審審理時復供稱：「伊知道林仔有在販賣毒品」等語（本院上重訴卷㈡第一五五頁），且上開查扣之海洛因共卅一包，總淨重達八
三七．七四公克，安非他命共十一包，總淨重達五八八七公克，均顯逾通常施用所需，復有為數頗多，依其性質係供分裝毒品海洛因、安非他命之用分裝袋一大包、分裝杓二支，及秤重用之電子秤二台扣案可憑，而上開物品均係被告丁○○所有，已據其於警詢中供明在卷，則上開海洛因、安非他命若僅供施用，又何須備有上開分裝杓、分裝袋、電子秤等物？至證人即丁○○之舅舅 李瑞標 於本院前審囑託臺灣雲林地方法院訊問時，證稱：「（乙○○是否向你提起他有向丁○○購買海洛因及如何交付貨款？）沒有」等語，有臺灣雲林地方法院九十年十二月二十五日訊問筆錄在卷可按，然衡情買賣毒品一般均在極隱密之情況下為之，李瑞標雖介紹丁○○與乙○○認識，但其與乙○○僅係在電動玩具店一起打電玩認識，並無深交，乙○○自無將其向丁○○買賣毒品海洛因之事告知李瑞標之必要，且李瑞標與被告丁○○誼屬甥舅，其證詞亦難免偏頗被告丁○○，尚難憑此即為被告丁○○有利之認定。
㈨、被告丁○○、戊○○均一致供稱，製作警詢筆錄時，並未遭警刑求，雖辯稱：「彼等遭警查緝製作筆錄時，該筆錄係警方先行寫好，渠等照筆錄念」云云，惟均未舉證以實其說，且被告三人及乙○○於查緝及警訊過程中均未被強暴、脅迫或以其他不法方式取供，更未被教導應為如何供述，其三人之筆錄內容均係依其陳述記載等情，業經證人即查緝之警員徐志偉於本院前審調查時到庭結證無訛（本院上重訴卷㈠第一六八頁），參以被告丁○○於警詢時尚反咬查獲之毒品均係綽號「大俠」之證人乙○○所有，被告戊○○、游婉玲均係替乙○○販賣毒品等情，有被告戊○○於九十一年三月一日提出之刑事陳報狀暨所附丁○○警詢筆錄錄音帶譯文在卷可稽，另被告游婉玲於警方調查時固自白：「幫丁○○販賣毒品，但未向丁○○支領薪水」等語（第一六四一二號偵查卷第二○頁），惟其於檢察官偵訊時仍供稱：「一公斤之安非他命、四十公克之海洛因，是丁○○拿給伊，要伊拿給乙○○，但伊沒有好處，伊知是毒品」等語（第一六四一二號偵查卷第五六頁反面），可見被告丁○○、游婉玲之警詢筆錄均具任意性。又臺北縣警察局新莊分局於八十九年八月三十一日偵辦訊問游婉玲時，固依法定程序全程錄音，並於案件移送臺灣板橋地方法院檢察署偵辦時，隨案附送，該分局並無存留，有該局九十年十二月二十五日新警三刑字第三五四○九號函在本院前審卷可稽，而臺灣板橋地方法院檢察署亦函覆本院略以：「偵訊及警訊錄音帶均已隨卷附案在本院前審卷可按，而經本院前審與被告戊○○之辯護人核對結果，並無該捲錄音帶在卷，故本院前審無從勘驗游婉玲警詢筆錄之錄音帶。且按「刑事訴訟之目的固重在發現實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權，依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集調查證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定『被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，得為證據』，則被告在警訊之自白如係出於自由意志且非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力」（最高法院九十年度臺上字第一三四號判決意旨參照）。揆諸首揭說明，則本案中被告游婉玲所為警詢筆錄雖未經錄音，然彼等於警詢中所為之自白如係出於自由意志而為之，且有補強證據足認與事實相符，該自白仍有證據能力。至被告丁○○、戊○○、乙○○之警詢錄音帶，先後經被告戊○○辯護律師徐揆智及本院前審勘驗警詢筆錄錄音內容，證實：警詢係採用一問一答之方式，並非照著已作好之筆錄唸，而是警員問，丁○○、戊○○、乙○○答，而且丁○○、戊○○、乙○○回答問題有思考，大部分內容與警詢筆錄相同，但警詢筆錄是經過整理，有被告戊○○前開陳報狀所附錄音譯文及本院前審九十一年三月五日勘驗筆錄在卷可證，尚難憑此即為有利於被告戊○○、丁○○之認定。另被告丁○○有部分警詢中陳述內容雖未記載於警詢筆錄，被告丁○○在錄音帶稱：警方要與其條件交換，所謂條件交換應是指自白犯罪或供出毒品來源，與被告丁○○指「金連」就是戊○○無關。蓋被告戊○○即為綽號「金連」者，早經被告游婉玲、證人乙○○供證在卷，且被告戊○○復因攜帶大量毒品為警當場查獲，事證非常明確，是警方沒有必要故意誘導被告丁○○，使被告丁○○為不利被告戊○○之供述，況被告戊○○於警詢中亦坦承：綽號「姐仔」叫伊打電話給那個大俠，然後大俠叫伊過去加油站那裡，．．．」等語（第一六四一二號偵查卷第一六頁反面），核與被告丁○○於檢察官偵查中供稱：「是伊打電話叫戊○○去向『林仔』拿毒品給乙○○，而 伊有 叫游婉玲拿毒品給乙○○」等語（第一六四一二號偵查卷第五七頁正面）相符，顯然少年仔係指「林仔」，此外在本案別無其他少年仔，此亦據被告游婉玲、證人乙○○等人供證甚詳，是被告等人及證人乙○○於警詢中所為供述，既未能證明確係非基於其自由意思或因受強暴、脅迫、利誘而為，自具有證據能力。
㈩、查行為人如原即具有販毒營利之決意，雖係遭警設計誘捕致事實上不能完成交易時，因行為人原即有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自仍應成立販賣毒品未遂罪，此與行為人原本無販毒營利之意思，因調查犯罪之人之引誘或教唆始起意販賣，即學理上所謂「陷害教唆」之情形有別。被告戊○○雖辯以八十九年八月三十日該次販毒係肇因於警方以「釣魚」方式構陷入罪，應無由成立販賣毒品罪云云。惟依卷證顯示，被告戊○○、丁○○與「林仔」原即伺機販賣海洛因、安非他命，雖證人乙○○係在警方授意下與其等聯絡，佯稱購毒，然其等基於意圖營利之決意，由被告戊○○將海洛因、安非他命持往約定地點交貨，尚未交付，即為警當場查扣，因被告戊○○、丁○○原本即具有販毒營利之意思，縱係遭警設計誘捕致事實上不能完成買賣，然客觀上既已著手於售賣之行為，自應論以販賣毒品未遂罪。
、綜上，被告丁○○、戊○○二人所辯均無足採，本案事證明確，被告二人之犯行均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑部分：
㈠、按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級、第二級毒品。次按連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例意旨參照）。查乙○○係在警方授意下始電話聯絡「林仔」、被告丁○○表示要購買海洛因、安非他命，於被告戊○○前來交付毒品為警查獲而未交易完成後，立即再以電話聯絡「林仔」、被告丁○○，而由其等指示同案被告游婉玲攜帶毒品前去與乙○○交易，復再次為警查獲等情，業已如前述認定，足見「林仔」、被告丁○○與乙○○交易毒品係出於一次交易之意思，僅係因前次交易未成而接續實施後續行為，雖有二次販賣未遂為警查獲之事實，惟依上開判例意旨，仍應視為數個舉動之接續施行，而非先後連續之數行為。
㈡、查被告丁○○、「林仔」於八十九年八月三十日下午三時許、同日下午四時三十分許，分別指示被告戊○○、游婉玲攜帶毒品海洛因、安非他命予乙○○，因被告戊○○、同案被告游婉玲被查獲當時，係警方利用乙○○誘出被告等，乙○○並無購買毒品之真意，雖被告等有販賣之意而欲交付海洛因，尚未完成買賣即為警查獲，是核被告丁○○、戊○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品未遂罪（公訴人於事實欄已述及，但於所犯法條部分漏引未遂規定）。被告戊○○、丁○○就查獲時所犯上開販賣第一級毒品海洛因未遂罪及販賣第二級毒品安非他命未遂罪名，乃係一行為而同時觸犯數罪名，為想像競合犯，各應從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。被告戊○○、丁○○販賣前後持有毒品海洛因、安非他命之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告丁○○就上開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予乙○○之行為，與被告戊○○、「林仔」、游婉玲間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告戊○○於八十七年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣基隆地方法院以八十七年度基簡字第二一六號判處有期徒刑六月確定，而於八十七年六月十七日易科罰金執行完畢。此有本院被告全國前案紀錄表二紙在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之販賣第一級毒品未遂罪，為累犯，應就販賣第一級毒品之罰金刑部分加重其刑（販賣第一級毒品法定本刑中之死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。又被告戊○○、丁○○上開販賣毒品之行為，因遭警方當場查獲而未交易成功，屬未遂犯，應均依法減輕其刑，並依法先加而後減之。
㈡、原審判決以被告戊○○、丁○○罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查：①、本案卷內事證僅可證明被告戊○○、丁○○於八十九年八月三十日有販賣海洛因、安非他命予乙○○未遂之犯行，其餘起訴之販賣既遂犯行均屬不能證明（理由詳如後述），原判決未予詳查，遽認被告戊○○、丁○○另自八十八年五月初起至同年八月二十二日止，連續五次販賣海洛因予乙○○，並予論罪科刑，顯有違誤。況原判決事實僅記載被告丁○○、戊○○等人基於意圖營利販賣第一級毒品之概括犯意，自八十九年五月初某日起，連續販賣第一級毒品海洛因予綽號「大俠」之乙○○五次，從中牟利等情。於被告丁○○、戊○○所販賣予乙○○之海洛因，其數量、每次價款各若干之事實，竟毫無記載，或約二、三萬元，難謂於犯罪事實已有合法之認定，自不足為適用法律之基礎。②、原判決既於理由欄敘明案重初供，則何以卻對證人乙○○於警詢中證稱，係自八十九年四月底某日起即與被告丁○○、戊○○、「林仔」交易海洛因之證詞，置之不論，而反採證人乙○○於檢察官偵訊時所供之八十九年五月初某日？亦有未合。③、另原判決就被告丁○○於八十九年八月三十日下午三時、下午四時三十分許分別委託被告戊○○、游婉玲攜帶毒品予乙○○，其每次價款各若干之事實，亦無記載，同有未洽。以上原判決尚有未洽。
㈢、被告丁○○、戊○○二人上訴意旨否認犯罪，其中否認連續五次販賣海洛因予乙○○部分，雖為有理由，惟其餘否認八十九年八月三十日販賣海洛因、安非他命未遂之辯解，則無理由，而原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於戊○○部分暨丁○○販賣第一級毒品部分罪刑及其執行刑撤銷改判。爰審酌被告丁○○、戊○○二人之素行、販賣海洛因、安非他命危害他人身心，且販賣查獲毒品之數量非小，對社會治安有重大危害，販賣之數量、次數、所生危害及犯罪後之態度，併其於共犯結構中所處地位等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。
㈣、扣案如附表一編號一、二、三、四所示之海洛因、安非他命均係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，應依同條例第十八條第一項前段規定沒收銷毀之，至鑑驗耗損部分之毒品業已滅失，無庸為沒收銷燬之諭知。如附表一編號五之分裝杓二支、電子秤二台，均為被告丁○○所有供分裝海洛因、安非他命所用之物，業據被告丁○○於警詢時供明在卷，認係供被告丁○○前開販賣第一級、第二級毒品之犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定併予以宣告沒收。另分裝袋一大包，亦係供被告丁○○所有分裝海洛因、安非他命所用之物，業據被告丁○○於警詢時供明在卷，因尚未使用，認係預備供犯前開販賣第一級、第二級毒品之罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。附表一編號五所示之門號0000000000號行動電話一支，係被告丁○○所有供販賣第一級、第二級毒品而用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收。
㈤、按肅清煙毒條例第十九條第一項規定：犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，沒收之。並非規定專供犯上開之罪所用之物，始得沒收之。且此項沒收，係採義務沒收主義，故供犯上開之罪所用之物，如屬犯人所有，即應依該條項之規定宣告沒收（最高法院九十一年度臺上字第三二二四號判決發回更審意旨參照）。證人即被告戊○○之大姊顏碧珠在本院更一審證稱：該二Ｍ─一六六號計程車係屬伊丈夫張耀宏向伊母親借錢購買之計程車，是由張耀宏使用，是八十九年六月間，戊○○向我借去開」等語（本院更一卷第七一頁），該計程車既係張耀宏所有，依前揭說明，自無從為沒收之諭知，併此敘明。另扣案之含大麻成分之煙草六包（重一一三點五七公克，包裝重八點一四公克）雖係毒品，被告等供稱係綽號「林仔」之不詳真實姓名男子所持有，且無證據證明係被告等所持有，毋庸沒收，應由檢察官另行依法處理。另扣案之白色膠囊五顆，經內政部警政署刑事警察局鑑定（鑑證編號二三號），檢出麻醉劑（ketamine；通稱Ｋ他命）成分，而Ｋ他命雖於本案被告等之行為後即九十一年一月二十三日公告列管為第三級毒品，然因與本案被告等販賣海洛因、安非他命之犯行無關，自應另由檢察官單獨聲請宣告沒收。又扣案之行動電話九支（門號0000000000號行動電話除外），僅係被告等通信之用，尚與被告等販賣毒品無直接關聯，且其中一支摩托羅拉牌行動電話係證人乙○○所有，並無沒收之必要，另吸食器一組及附表二所示之物（其中編號一之現金八十萬三千五百元並無證據證明係被告等販賣毒品之所得，自無從宣告沒收）亦與本件販賣毒品無關，亦非本案所得沒收，檢察官亦均未聲請沒收，均併予指明。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告丁○○、戊○○與「林仔」共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、大麻之概括犯意聯絡，共組販毒集團，自八十九年六月底某日起，連續由丁○○與綽號「林仔」共同販入海洛因、安非他命、大麻，在臺北縣三重市○○路○段五七二之五號三樓，以電子秤、分裝袋、分裝杓等物品而為分裝，由購買毒品之人與被告丁○○與綽號「林仔」聯絡後，其間由被告戊○○自八十九年六月底某日起，連續駕駛其所有車號00∣一六六號計程車為運輸工具，載被告丁○○與綽號「林仔」攜帶已與買主綽號為「大俠」之乙○○約定買賣之海洛因，至臺北縣新莊市○○路與大觀路口，而由被告戊○○將海洛因交與乙○○並收受款項多次；且被告丁○○並多次將海洛因賣與於帳冊上記為「陳」、「高雄眼鏡」、「台中柯」、「豬屎」等不詳年籍之人，及多次將安非他命賣與於帳冊上記為「陳」、「台中柯」、「豬屎」等不詳年籍之人，與將大麻賣與於帳冊上記為「豬屎」不詳年籍之人，而在帳冊上分別以「磚」、「硬」、「草」代表為海洛因、安非他命、大麻。因認被告戊○○、丁○○另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因，同條例第四條第二項之販賣第二級毒品安非他命、大麻等罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號判例可參。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例可稽。又刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符（新修正條文則將「被告之自白」改為「被告或共犯之自白」）。其立法意旨乃在防範被告自白之虛擬致與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。又利用非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。故就刑事訴訟法第一百五十六條第二項之立法意旨觀之，非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為調查，而專憑此供述據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。又上開所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）；所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。
三、公訴意旨認被告戊○○、丁○○涉有上開犯行，無非係以證人乙○○、同案被告游婉玲之證（供）述，以及扣案之被告丁○○之帳冊上分別以「磚」、「硬」、「草」代表為海洛因、安非他命、大麻並載有上開人稱綽號及金額等語，為其主要論據。訊據被告戊○○、丁○○均堅決否認此部分販賣毒品犯行，並以證人乙○○歷來證述情節前後不一，多所瑕疵，被告戊○○另辯稱：「伊於八十八年十月十五日起至八十九年六月底止，在必勝課輔園地擔任司機，在必勝課輔園地上班時間，從早上六點五十分開始開九人座小巴士至各乘車地點，載學生去學校上學，至下午七點左右以後下班，學生接送時間不相同，伊不能離開工作崗位，不可能分身前往他處，從事販賣毒品之行為。乙○○指伊在八十九年四月底向綽號「姐仔」購買海洛因五次以上，大部分由綽號「金連」之伊當面交易，即有錯誤，因伊在這段期間均受僱於丙○○之必勝課輔園地擔任司機，且工作期間在上班時間內排滿行程，不可能分身去做販賣毒品之工作；被告丁○○則辯稱：「伊雖知道「林仔」有販賣毒品，但伊並未參與，扣案毒品是「林仔」所有，與伊無關」等語。
四、經查：
㈠、公訴意旨認被告戊○○、丁○○設有上開犯罪，主要係以證人乙○○於警詢中證稱：「海洛因是向綽號『姐仔』的顏碧珠所購買」、「（如何聯絡交易？）『姐仔』使用多支的行動電話號碼，但多已停用，現在使用0000000000號聯絡交易，住的地點多處，我僅知在新莊市○○路有一個點，還有一處是三重市○○路○段『湯城』對面有一個點，詳細位置不詳，多以行動電話聯絡約定交易地點，『姐仔』再叫別人拿海洛因來給我完成交易」、「（綽號『姐仔』通常叫何人與你交易？她本人是否親自和你交易？）『姐仔』不曾和我親自交易，她的毒品都是透過一位計程車司機（綽號「金連」）轉交給我並且收取那買款」、「（八十九年八月三十日十五時在新莊市○○路○○路口為警當場查獲之二Ｍ─一六六號計程車駕駛戊○○並當場起獲海洛因（三十九公克）、安非他命（五百公克）是否為『姐仔』的販毒交通運輸？）我帶同警方所查獲之計程車駕駛戊○○即是綽號『金連』，每次『姐仔』和我約定毒品交易都是由他送貨來給我及收錢」、「（你於何時開始向『姐仔』購買毒品？）我於八十九年四月底即開始向『姐仔』購買海洛因，購買五次以上，每次購價二至三萬元不等之價格，不知多少重量」、「（你向『姐仔』聯絡買海洛因由戊○○與你交易幾次？另有何人？）向『姐仔』聯絡買海洛因，大部分由綽號『金連』的戊○○與我碰面交易，祇有一次由不詳年輕男子將貨拿給我並收款」、「（聯絡交易地點為何？）大部分約在新莊市○○路與大觀路附近交易由戊○○開計程車交易」、「（以假名顏碧珠應訊的丁○○是否為販賣海洛因給你之綽號『姐仔』或『大姊』之人？）在刑事組這位（指丁○○）即是販毒給我的『姐仔』沒錯」、「游婉玲和綽號『姐仔』的丁○○在一起的，我見過二次面，我不曾和游婉玲交易，游婉玲手持一大包安非他命在『姐仔』的住處樓下為警查獲」等語（第一六四一二號偵查卷第二四頁），其於檢察官偵查時供稱：「（丁○○何時開始賣海洛因給你？）八十九年五月初賣五次，最後一次是一個星期前約八十九年八月二十二日左右賣給我的」、「（向丁○○買賣毒品如何拿給你？）丁○○給計程車司機戊○○，他拿給我的，是他載丁○○在車上拿給我的」、「（知道她賣毒品？）知道」、「（你向丁○○拿毒品在車上拿？）她都下車拿給我，只是戊○○載來的」、「（有無向丁○○買毒品？）有，都是戊○○載丁○○及『林仔』，而我錢都是拿給『林仔』，而買了三、四次」、「（從何時開始買？）約被抓前二個月，都是約在新莊大觀路交易」、「（被抓前有配合警方抓丁○○一共三人？）是，我是向『林仔』說買安非他命及海洛因，還未說數量及價錢，戊○○就拿東西過來就被抓了，我又再配合警方打電話給『林仔』要再買，而游婉玲就拿下毒品來，未說錢及數量，就被警抓了」等語（第一六四一二號偵查卷第四五頁反面、第四六頁正面、反面、第五七頁正面），以及同案被告游婉玲於警詢中供稱：「乙○○是先打電話給我老闆『姐仔』顏碧珠，我再受她指使將毒品運送到交易地點與乙○○交易，因為乙○○與我交易多次，所以我知道他行動電話，他每次都是打0000000000之行動電話給『姐仔』顏碧珠之後『姐仔』便將貨拿給我，要我打電話給『大俠』乙○○，自行約定地點交易」、「（你與毒犯顏碧珠共同販毒多人？另有同夥何人？）我是於今年八月初才加入他們集團，同夥中另有戊○○及綽號『林仔』之男子只是幫她販毒而已，且戊○○與顏碧珠是『姐弟』關係，他雖是開計程車，但從未接客，只幫其姐顏碧珠販售毒品而已」、「（你在顏碧珠底下販毒，待遇如何？）我幫她販毒，她供我吃、住及生活費用，但我未向她支領薪水」、「當時顏女因為了脫罪免去刑責，而當場向警方表示手提包內有現金約一百萬元及名錶兩個及金飾等物品要給警方，而要求警方放他一馬。那時我與顏女在場」等語（第一六四一二號偵查卷第一九頁反面、第二○頁正面、第二一頁正面、第五六頁反面），為提起公訴之主要論據。
㈡、惟查：被告戊○○、丁○○堅決否認於八十九年八月三十日前曾有販賣毒品予乙○○之行為，而證人乙○○於原審及本院前審調查時改稱：「海洛因係被告丁○○無償提供予伊，共計給伊五次，每包零點幾公克，且不認識戊○○」云云（原審卷第一二五頁反面、第一二六頁正面，本院上重訴卷㈠第一二二頁、卷㈡第八五頁），另於本院更二審證稱：「我在案發前從沒見過戊○○，也不認識他，更沒有向他購買過毒品，當天我是和「林仔」電話連絡，由我指定交貨地點，「林仔」說「金連」有事不能來，要另外找一個計程車司機送過來，「林仔」有告訴我車牌號碼是000000，「金連」並不是被告戊○○，「金連」是「林仔」的小弟，我不知道他們的真實姓名；我從來沒有向被告丁○○買過海洛因，是警察要我這樣講，我的自白書才是真正的事實」等語（本院九十二年七月四日訊問筆錄參照），是以公訴意旨據為主要論罪基礎之共犯即證人乙○○證詞顯有前後不一之矛盾，自需進一步查明其證詞之真實性。
㈢、查被告丁○○、戊○○於八十九年八月三十日為警查獲當次販賣安非他命及海洛因以外之其餘販賣海洛因予乙○○之次數及價格，證人乙○○於警詢時供稱：「海洛因是向綽號『姐仔』的顏碧珠．．．所購買．．．『姐仔』．．．使用0000000000號聯絡交易．．．」、「『姐仔』不曾和我親自交易，她的毒品都是透過一位計程車司機，綽號（金連）轉交給我並收取買款」、「．．．每次『姐仔』和我約定毒品交易都是由綽號『金連』戊○○送貨來給我及收錢，我於八十九年四月底即開始向『姐仔』購買海洛因，購買五次以上，每次購價二至三萬元不等之價格，不知多少重量」、「大部分約在新莊市○○路與大觀路附近交易由戊○○開計程車交易，丁○○即是販毒給我的『姐仔』向被告丁○○購買毒品海洛因，每次購買二至三萬元不等，共計五次」。於偵查中稱：「海洛因向丁○○我稱『姐仔』購買，丁○○於八十九年五月初起賣海洛因予我，共計五、六次，最後一次是一個星期前，約八十九年八月二十二日左右賣給我的。丁○○給計程車司機，戊○○他拿給我的，是他載丁○○，在車上拿給我的」等語（第一六四一二號偵查卷第四五頁反面、第四六頁正面），係指稱伊係自八十九年五月初起向被告丁○○購買毒品海洛因交易時被告丁○○坐在計程車上，而由被告戊○○將海洛因交予伊，總共計五、六次。續稱：「有（向丁○○買毒品），都是戊○○載丁○○及『林仔』來，而我錢都是拿給『林仔』，而買了三、四次。」、「約被捉前二個月（開始購買）都是約在新莊市○○路交易，被捉後配合警方捉丁○○，我是向『林仔』說要買安非他命及海洛因，還未說數量及價格，戊○○拿東西過來就被警捉了。我又再配合警方打電話給『林仔』要再買，而游婉玲就拿下毒品尚未說錢及數量就被警捉了」等語（第一六四一二號偵查卷第五七頁正面），係指稱伊係自被查獲二月即六月底起向上訴人購買毒品海洛因，交易時均由戊○○載「林仔」及被告丁○○至新莊市○○路與伊交易，伊均將價款交予「林仔」，共計三、四次。於原審則稱：「海洛因是「姐仔」給我，共五次，每包零點幾公克，只有案發那一次是戊○○給我。因在警詢時毒癮發作，不知所云如何」等語（原審卷第一二六頁），係指稱被告丁○○係免費提供少量海洛因供伊施用，共計五次。
㈣、按交易時間、次數、種類數量、金額係認定販賣毒品罪之重要待證事實，自應依嚴格證明以為認定。查證人乙○○雖於警詢、偵查均一致證述其曾於案發前多次向被告戊○○、丁○○等人購買海洛因、安非他命，然就實際交易次數，初於警詢陳稱共有五次，其後於偵查中先稱有五、六次，嗣又改稱係三、四次，再於原審則又稱共有五次，但不是購買，而是無償轉讓云云，前後說法互有不一；另有關證人乙○○何時開始向被告戊○○、丁○○等人購買毒品乙節，乙○○先於警詢中陳稱係自「八十九年四月底」開始，其後於偵查中時而稱是從「八十九年五月初」開始購買，時而又稱第一次係從案發前二個月即「八十九年六月底」開始購買，所述時間相差達二個月之譜，以案發即八十九年八月三十日當時距離證人乙○○所證述之初次購買時間最多不超過四個月，證人乙○○應無誤記或記憶模糊之可能，足見其所為證言之瑕疵明顯，自不得逕為不利被告等認定之依據。
㈤、證人乙○○雖於警詢、偵查中證稱其或自八十九年四月底、五月、六月底等不同時間起，開始向被告戊○○、丁○○購買毒品，並由被告戊○○開車到指定地點交貨，惟被告戊○○辯稱：「伊自八十八年十月十五日起至八十九年六月底止在必勝課輔園地擔任司機，伊在必勝課輔園地上班時間，從早上六點五十分開始開九人座小巴士至各乘車地點，載學生去學校上學。第一趟車乘車地點有快樂家期、新家坡、碧嵐大地、武崙國中、東都、武崙橋、大武店，早上第二趟接學生去上學之時間是上午七點十五分開始分別在快樂家期、老獅香舖、國際商店、新家坡、武崙國中、東都宅巷內、武崙橋、鐵店等乘車地點搭載學生去學校上學，中午自十二點二十分開始至十八時三十分，分別開車至萬里國小、武崙國小、武崙附幼、隆聖國小、武崙國中，接學生到必勝課輔園地，或直接將學生送回家」等語，並舉證人即必勝課輔園地之負責人丙○○為證。查被告戊○○於八十八、八十九年度曾任職必勝課輔園地，擔任司機乙職，有財政部臺灣省北區國稅局基隆市分局九十二年七月二十一日北區國稅基市二字第○九二一○一七五三四號函附所得資料在卷可查，而證人即必勝課輔園地負責人丙○○雖於本院更二審證稱：「戊○○的任職期間是從八十八年十一月十五日起至八十九年六月份止，他每天大約早上六時四十分去接學生，上午八時吃早餐、保養車子，然後中午十二時二十分起一直到晚間七時許，人都在補習班工作，我們不允許他請假，或兼職開計程車，他任職期間沒有在上班時間表示要去臺北，也沒有逾時未歸情形」等語（本院九十二年七月二十四日訊問筆錄參照），足見被告戊○○辯稱其於八十九年六月底以前均有正常工作，上班時間固定，不可能有機會多次搭載被告丁○○前去交易毒品之辯解，尚非無據。雖證人丙○○經本院再詢之答稱：「（小朋友上學的時間，他做什麼？）他吃早餐，保養車子。如果有出去，頂多一小時」、「（有沒有什麼紀錄？）應該有，可能只有二、三次，因為補習班中有一些事情要司機做。例如換燈管」等語（本院九十一年七月二十四日訊問筆錄參照），然上班時間偶爾告假外出，本屬人情之常，尚難憑此即臆測被告戊○○利用上班時間外出販賣毒品。
㈥、至於同案被告游婉玲雖於警詢、偵查中曾供稱：「案發前被告戊○○、丁○○即有共同販毒，被告戊○○開計程車幫忙交送毒品」等語，然其於本院更一審則以證人身分結證稱：「我不認識戊○○」等語（本院更一卷第一二七頁），所為陳述亦有重大出入，在缺乏其他補強證據相佐下，亦難援為不利被告戊○○、丁○○認定之依據。
㈦、有關公訴意旨指訴被告丁○○多次將海洛因賣予於帳冊上記為「陳」、「高雄眼鏡」、「台中柯」、「豬屎」等不詳年籍之人，及多次將安非他命賣予於帳冊上記為「陳」、「台中柯」、「豬屎」等不詳年籍之人，與將大麻賣予於帳冊上記為「豬屎」不詳年籍之人，而在帳冊上分別以「磚」、「硬」、「草」代表為海洛因、安非他命、大麻乙節，業據被告丁○○堅決否認，並供稱該帳冊係其私人帳目，並非販賣毒品之紀錄等情，而查上開帳冊所載之綽號「豬屎」等，是否確有其人，公訴人並無舉證，且無其他積極證據證明確有其人，已難認為真實，且被告丁○○於上開帳冊所載之「磚」、「硬」、「草」究係何指，公訴人亦未舉證確係指毒品海洛因、安非他命、大麻，自不能據以推測之詞而為犯罪事實之推定。又警方於現場雖查獲有大麻煙草六包（重一一三點五七公克），經法務部調查局鑑定結果均有大麻成分，固有該局八十九年十月三十日陸㈠字第八九一七九八五五號鑑定通知書可憑，惟被告丁○○已辯稱係綽號「林仔」之不詳男子所持有而於逃逸後遺留，而否認係其持有，自不得以之而謂被告丁○○等三人有何上開所指之販賣海洛因、安非他命、大麻予綽號「豬屎」等人之犯行，此部分犯行顯屬不能證明。
㈧、綜上，公訴意旨所指被告丁○○、戊○○上開犯嫌俱屬不能證明，本應諭知無罪，惟公訴人既認被告丁○○、戊○○上開各部分之犯行與已起訴判決有罪部分有連續犯或想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第五項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第二十六條前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中華民國九十二年八月十三日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官林瑞斌法官施俊堯右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳彥蕖中華民國九十二年八月十三日附表一：
┌──┬──────────┬──────┬────┬─────────┐│編號│物品名稱│重量│數量│備註│├──┼──────────┼──────┼────┼─────────┤│一│第一級毒品海洛因│淨重四一○點│二十包│純度百分之九三點三││││三五公克，包││○，純質淨重三八二││││裝重三六點二││點八六公克││││二公克│││├──┼──────────┼──────┼────┼─────────┤│二│第一級毒品海洛因│驗餘重一五五│四包│原總毛重一六一點一││││點一三公克││九公克，總淨重一五││││││五點二三公克。內政││││││部警政署刑事警察局││││││（下同）鑑證編號為││││││十二至十五號│├──┼──────────┼──────┼────┼─────────┤│三│第一級毒品海洛因│驗餘二七一點│七包│原總毛重二八三點二││││九六公克││四公克，總淨重二七││││││二點一六公克，鑑證││││││編號為十六至二十二││││││號│├──┼──────────┼──────┼────┼─────────┤│四│第二級毒品安非他命│驗餘五八八五│十一包│原總毛重六○二二公││││公克││克，總淨重五八八七││││││公克，鑑證編號為一││││││至十一號│├──┼──────────┼──────┼────┼─────────┤│五│分裝杓│（空白）│二支│供犯罪所用之物││├──────────┼──────┼────┼─────────┤││電子秤│（空白）│二台│同右││├──────────┼──────┼────┼─────────┤││分裝袋│（空白）│一大包│供犯罪預備之物││├──────────┼──────┼────┼─────────┤││門號00000000│（空白）│一具│供犯罪所用之物│││六六││││└──┴──────────┴──────┴────┴─────────┘附表二┌──┬──────────┬─────┬───────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼──────────┼─────┼───────────────┤│一│現金新臺幣八十萬三千│（空白）││││五百元│││├──┼──────────┼─────┼───────────────┤│二│勞力士手錶│一只││├──┼──────────┼─────┼───────────────┤│三│ 百達斐麗 手錶│一只││├──┼──────────┼─────┼───────────────┤│四│玉手環│一只││├──┼──────────┼─────┼───────────────┤│五│ 卡迪爾 手錶│一只││├──┼──────────┼─────┼───────────────┤│六│玉佩│一塊││├──┼──────────┼─────┼───────────────┤│七│卡通金項鍊│一條││├──┼──────────┼─────┼───────────────┤│八│珍珠項鍊│一條││├──┼──────────┼─────┼───────────────┤│九│金鍊子│一條││├──┼──────────┼─────┼───────────────┤│十│手鍊│一條││├──┼──────────┼─────┼───────────────┤│十一│藍寶石戒指│二枚││├──┼──────────┼─────┼───────────────┤│十二│鑽戒│二枚││├──┼──────────┼─────┼───────────────┤│十三│綠寶石戒指│一枚││├──┼──────────┼─────┼───────────────┤│十四│戒台│三枚││├──┼──────────┼─────┼───────────────┤│十五│金元寶│一枚││└──┴──────────┴─────┴───────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。