裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第1004號刑事判決
裁判日期：民國92年08月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一ОО四號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 林錦芬 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十一年度訴字第八四О號中華民國九十二年四月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署民國九十一年度偵字第三六二九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，扣案之第二級毒品安非他玖小包（毛重肆點伍公克）沒收銷燬之，未扣案之販賣毒品所得新台幣貳仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑拾月，扣案之吸食器參支沒收；應執行有期徒刑捌年捌月，扣案之吸食器參支沒收，扣案之第二級毒品安非他玖小包（毛重肆點伍公克）沒收銷燬之，未扣案之販賣毒品所得新台幣貳仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○明知第二級毒品安非他命為違禁物，非經主管機關許可，不得製造、運輸、販賣、轉讓、施用或持有，竟基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，於民國九十一年四月間，連續在屏東縣○○鄉○道村○○路三五七之一號住處，無償轉讓第二級毒品安非他命予 李國樑 施用二次。復於九十一年六月六日下午某時，承前之概括犯意，在前址住處，又連續無償轉讓第二級毒品安非他命予 鄭慈麒 、 廖信榮 及李國樑各施用一次。
二、乙○○另行起意，基於販賣第二級毒品安非他命牟利之意圖，並基於概括之犯意，連續於九十一年三、四月間（公訴人誤載為至五月間），由廖信榮在屏東縣屏東市民生家商學校附近，每次先交付新台幣（下同）五百元之代價，再至乙○○前揭住處，施用毒品之方式，販賣第二級毒品安非他命予廖信榮二次。復於同年三月間某日、五月中旬某日，承前販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，在屏東縣屏東市國仁醫院與民生家商學校中間走道上，亦以每次先交付五百元之代價，數日後至乙○○住處，施用毒品之方式，販賣第二級毒品安非他命予鄭慈麒二次。嗣於九十一年六月六日下午三時許，為警持搜索票前往乙○○前揭住處搜索，在其房間內查扣安非他命九小包（共毛重四．五公克）、海洛因三小包（淨重一．三五公克、包裝重０．七０公克）、三小包白粉（未含法定毒品成分，淨重二．七二公克、包裝重一．二九公克）、殘渣袋二個、吸食器三支、電子秤一個等物，並當場逮捕乙○○、李國樑、廖信榮、鄭慈麒等人，因而查獲上情。
三、案經屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於查獲當日鄭慈麒、李國樑、廖信榮等三人有在其住處施用第二級毒品安非他命，及確有提供安非他予鄭慈麒施用，而鄭慈麒有交過一、二次錢給他之事實不諱，惟矢口否認有何前揭轉讓安非他命及販賣安非他命之犯行，並辯稱：查獲當日我們所施用之毒品他們自己帶來的，而扣案毒品係我與鄭慈麒、李國樑、廖信榮等三人一起購買的等語。
貳、經查：
一、關於轉讓毒品部分
（一）證人鄭慈麒於警訊時供稱：查扣這些都是乙○○與廖信榮的東西，我們當時是四個人乙○○、廖信榮、李國樑及我在乙○○住宅房間吸食安非他命，當時伊去找乙○○拿ＶＣＤ片，而乙○○就拿安非他命給我吸等語（見九十一年六月六日警訊筆錄），其於偵查時證稱：是去他家拿光碟片，結果他請我吸安非他命，他放在桌子那邊，安非他命放在鐵牛運功散的罐子內，他拿給我，我吸了二口等語（見偵查卷第十七頁），及證人李國樑於警訊中證稱：被查獲當日確實在乙○○住宅三樓共同與乙○○、鄭慈麒、廖信榮等四人在房間內吸食安非他命，安非他命是由乙○○提供給我們的等語（見九十一年六月六日警訊筆錄），於原審訊問時結證稱：被查獲當甲我、廖信榮、乙○○所施用的安非他命亦是乙○○免費提供的等語（見原審卷第四八頁），暨證人廖信榮於偵查中亦證稱：九十一年六月六日那甲有給我安非他命吸，安非他命放在桌上，我跟他說我要吸，他就點頭說去用啊，我就拿吸食器加熱自己吸等語（見偵查卷第二五頁），互核其證述大致相符，被告確於九十一年六月六日下午某時，無償轉讓第二級毒品安非他命予鄭慈麒、廖信榮及李國樑各施用一次之事實無訛，應堪以認定。被告於原審辯稱：查獲當日渠等所施用之毒品他們自己帶來的等語；而其於本院九十二年六月二十五日調查時卻辯稱：廖信榮、鄭慈麒與我合買安非他命，他們沒地方吸，拿來我家一起吸，李國樑那甲剛好來我家找我，看到我們吸，他也想吸，我就叫他一起吸等語。可見被告先後於原審及本院所辯不一，殊無足採。
（二）證人李國樑於偵查時結證稱：九十一年四月中旬或下旬是我向他借的，沒有金錢往來，我四月中旬去他家，借一點點而已，用夾鏈袋，吸一次就用完了，另一次是我去他家找他，他說如果你痛苦的話就拿去用，我就打電話給他，他剛好在屏東市，就拿來給我等語（見偵查卷第十一頁）。又於原審訊問時結證稱：乙○○有提供我毒品一、二次，是安非他命，是我去他家找他的時候提供我施用的等語（見本院卷第四七頁），證人李國樑於本院九十二年六月二十五日調查時結證：我沒有向乙○○買過安非他命，但我有跟他一起吸過，是我向他要的。就是去找他的那一次，之前沒有過。我對偵查中及原審所述無意見，我有安非他命的時候，就會拿去跟他一起吸，沒有的時候，就會去找他。被查獲當甲我剛好去找乙○○，看到他們在吸用，乙○○就拿安非他命給我吸食，吸食器是我去的時候就有了。我沒有拿過錢給乙○○。」、「（為何你會說四月份的時候，也有與乙○○一起吸用一、二次？）那是在屏東鄭慈麒同學的家，那甲只有我們二人在聊甲，乙○○拿出來吸，我就說我也要吸。」、「（警察查獲當甲，你去乙○○的家，鄭慈麒、廖信榮是否已經到 傅漢宗 的家？）是的，而且他們也開始在吸食安非他命。我沒有看到他們在分安非他命的過程，也沒有聽到他們說如何分配錢的事情。警察來的時候，我在樓梯那邊。」等語（見本院卷第三十四頁至第三十七頁）互核其證述大致相符，堪認可信。雖李國樑於警訊時證稱：我是九十一年二月中旬斷斷續續吸食至今，所吸食的安非他命大部分是向乙○○拿的，第一次九十一年四月中旬下午八時許，第二次九十一年四月下旬，只有這二次向乙○○購買而已等語（見九十一年六月六日警訊筆錄），惟佐以證人李國樑與被告素無怨懟，證人李國樑果有構陷被告之情，焉會更異其警訊之供述，而供稱被告僅有轉讓毒品之事實，證人李國樑於偵查及原審訊問時之證述堪認與事實相符，被告確有無償轉讓安非他命予李國樑二次之犯行，亦足堪認定。
二、關於販賣毒品部分
（一）證人鄭慈麒於警訊時供稱：我大部分是向乙○○購買安非他命，向他購買二次，第一次是九十一年五月八日下午十一時許，在屏市○○路國仁醫院停車場內，向他購買五百元安非他命，但他沒有拿安非他命給我，他說如果接到安非他命貨源時，再跟我聯絡，第二次是九十一年五月二十四日下午二時許，○○○鄉○道村○○路三七五之一號乙○○之住宅，以五百元向他購買安非他命，但他沒有拿給我安非他命，只有在他家住宅內拿安非他命給我吸食等語（見九十一年六月六日警訊筆錄）。又於偵查時結證稱：查扣之海洛因、安非他命是乙○○的，是他從他的房間拿出來的，有向被告拿過二次安非他命，第一次是在九十一年三月三十日跟他買五百元，我錢給他，但他安非他命沒給我，後來他有免費讓我吸幾次，我跟他是約在民生家商附近，第二次是在九十一年五月中旬，買四、五百元，我給他錢，但他沒有馬上給我，可是如果他有安非他命，他就叫我過去吸，也是在民生家商附近給錢的，應該算是我給他五百元，他有就叫我去吸食等語（見偵查卷第十六頁、第十七頁）。而於原審訊問時復結證稱：次數應該是二次，三月買一次，五月中旬買一次，詳細日期我不記得了，二次都是在國仁醫院和民生家商中間的走道上交錢給他，幾甲後他再帶我到他家吸食安非他命。當時他是跟我說他缺錢，他先跟我借，後來他說沒有錢還我，所以用安非他命來抵債，叫我到他家去吸食安非他命，二次都是這樣，每次的量都是四、五口，事實上是要跟他買的沒錯，因為跟他買或跟別人買都一樣，而且他也缺錢，所以就跟他買等語（見原審卷第七十五頁至七十七頁），互參上述證述，證人鄭慈麒確向被告購買二次安非他命，且其時間係於九十一年三月、五月間各一次，金額各交付五百元，其施用方式均為先交錢，數日後再至被告住處施用等細節，並無歧異，證人鄭慈麒之證述堪認與事實相符，應足採。至其於本院九十二年七月十六日調查時結證：「我於警、偵訊、原審作證時所言均實在，我沒有向乙○○買過毒品，但我第一次有拿五百元給乙○○借他，之後我再拿五百元給他，是一起合買毒品。」、「（乙○○有無送你吸過安非他命？）之前我有借錢給乙○○，他錢沒有還我，他就拿等於五百元份量的安非他命給我吸食，等於是我們合買的，大約有二、三次。一次是在九十一年三月底，地點是在國仁醫院，一次是在四、五月，也是在國仁醫院跟民生家商中間的走道，都是拿五百元。何時拿到安非他命我忘記了，我拿到安非他命之後就到乙○○家裡吸食，次數我忘記了。」、「九十一年六月六日下午三時許，我到乙○○的家裡吸食安非他命，是我們合資買的，我沒有拿回家，當甲在他家被查扣之東西我不知係何人所有，五百元的安非他命可以分二次，也可以分三次吸食。乙○○沒有免費請我們吸食安非他命。我沒有向乙○○買過安非他命，是廖信榮介紹我們認識的。」等語（見本院卷第四十九頁至第五十一頁），則與其前於警訊、偵查及原審所述不符，且其於警訊、偵查及原審中從未提及與被告合買安非他命之事，證人鄭慈麒之前亦未曾證稱係與被告何買安非他命施用，嗣於本院始為如此之證詞，可見其於本院所證與被告合買一詞，應係事後迴護被告之詞，不足採信。
（二）證人廖信榮於警訊時證稱：自九十一年三月間至被查獲止（九十一年六月六日），期間所施用安非他命都是向乙○○以五百元或一千元購買，一個月有七、八次以五百元或一千元不等，向乙○○購買安非他命吸食，除了乙○○外，未曾向他人購買安非他命等語（見九十一年六月六日警訊筆錄），其於偵查時亦結證：有跟乙○○買過安非他命一、二次，在今年三、四月間，一次都是買五百元，就叫我去他家吸用，我也不知道吸幾次才算五百元，我就說去他家坐，有給錢的大概有二次，給他錢的時候他都先跟我借錢，然後讓我吸安非他命，錢沒有還，那些錢我也沒想拿回來，就當作是互相請客一樣等語（見偵查卷第二五頁）。而於原審訊問時亦結證：我確實有跟他買過安非他，何時開始買的我忘了，只買過一、二次而已，一次大約五百元左右等語（見原審卷第四十四頁），其於本院九十二年七月十六日調查時結證：「我所有的安非他命都是去乙○○家使用，九十一年三、四月間開始在乙○○位於麟洛鄉的家吸食，他沒有向我拿錢，有時我們出去玩，大部分是我請客，回到他家就吸食他的安非他命，大約有五次，吸食器也是乙○○家裡的。我對起訴書認定的事實一、二均沒有意見。我有交過五百元，交了二次，二次各交五百元給乙○○，有一次是在他家，一次是在屏東市的民生家商。」、「（你交錢給乙○○的目的為何？）他向我借錢，我忘記他要做什麼，他要借錢我就借給他。我錢借給他後，又去他家吸了幾次，但次數忘記了。九十一年六月六日下午某時，警察到乙○○家裡搜索，查扣的東西除了電子秤是我和乙○○合買的，三千元我出一千五百元，其他的東西都是乙○○的。」、「我所吸食的安非他命都是向乙○○拿的，也都在他家吸，因為我們出去都是由我出錢請客，也有向我借過錢，所以我就去他家吸食安非他命。」、「（為何買電子秤你要出一半的錢？）如果我向乙○○拿安非他命，我不知道重量，至於為何要出錢，我忘記了。但乙○○好像還沒有拿一千五百元給我，因六月六日那甲早上我剛買，那甲下午帶去乙○○的家就被抓了。」等語（見本院卷第四十七頁、第四十八頁、第五十二頁、第五十三頁），互核上揭證述，證人廖信榮於警訊時供述向被告購買毒品之時間，長於其在偵查及原審中證述僅購買二次，衡諸常情，若果證人廖信榮有構陷被告之動機，豈會於偵查及原審訊問時僅證述向被告購買安非他命二次，且一再以該安非他命的代價係借款等情迴護被告，證人廖信榮於偵查及原審訊問時之證述堪認可採，被告確有販賣第二級毒品安非他命予證人廖信榮之犯行，堪以認定。
（三）扣案毒品安非他命九小包（毛重四．五公克）為被告所有，業經證人鄭慈麒（見偵查卷第十六頁）、李國樑（原審卷第四八頁）、廖信榮（見廖信榮警訊筆錄、偵查卷第二四頁、原審卷第四五頁）等人證述明確，且扣案毒品安非他命九小包，呈甲基安非他陽性反應，有屏東縣警察局屏東分局查獲涉嫌毒品危害防制例毒品初步檢驗報告單在警訊卷可參，該扣案毒品係屬違禁物，甚為明確。觀之被告持有扣案毒品安非他命九小包（毛重四．五公克）之數量，顯超出一般人供自己施用一次購入之包數，此亦足以佐證其有販賣、轉讓毒品之犯行。況且被告於原審九十一年十二月十一日訊問中亦供稱廖信榮曾拿五百元給他，不知作何用及鄭慈麒有拿過一、二次錢給他等語（見原審卷第二十一頁），其不僅坦承曾自廖信榮、鄭慈麒收受金錢，且並無提及與廖信榮、鄭慈麒共同出資購買安非他命之事，更足見被告嗣後於本院辯稱：我沒有販賣毒品，扣案毒品係我與鄭慈麒、李國樑、廖信榮等三人一起購買的等語，顯不足採。
（四）至於電子秤究竟為何人所有？被告於警訊時否認電子秤為其所有，證人廖信榮亦否認為自己所有，證人 李國良 於警訊時則證稱扣案之物品均為被告所有，於原審時均未訊及該電子秤為何人所有之情，於本院中被告與證人廖信榮均稱係合資購買，共三千元，但被告尚未付錢給證人廖信榮等情，已經被告及證人廖信榮於本院九十二年七月十六日調查時供述明確，被告供稱：「我們是一起出錢買安非他命。我們每次合資去向別人買安非他命回來，怕毒品重量不足被騙，都要秤過，所以才合資去買電子秤，而且這樣分裝也比較公平，印象中我好像還沒有拿一千五百元給廖信榮。」等語（見本院卷第五十三頁），證人廖信榮結證：「電子秤是我和乙○○合買的，三千元我出一千五百元，但乙○○好像還沒有拿一千五百元給我，因六月六日那甲早上我剛買，那甲下午帶去乙○○的家就被抓了。」等語（見本院卷第四十八頁、第五十二頁），互核被告與證人廖信榮於本院所證相符，尚堪採信，應認該電子秤係被告與證人廖信榮共有無訛。
（五）綜上所述，足見被告所辯未販賣安非他命給鄭慈麒、廖信榮等詞，顯係卸責之詞，不足採信。此外，尚有扣案之毒品安非他命九小包（毛重四．五公克）足資佐證。本件事證明確，被告連續販賣第二級毒品犯行，洵堪認定。
參、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品。被告乙○○無償轉讓第二級毒品及販賣第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪及同條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。雖被告於九十一年六月六日下午某時，在其住處，亦無償轉讓第二級毒品安非他命予李國樑施用一次之事實，未據公訴意旨論及，惟該部分與業已起訴論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審理，合先敘明。被告上開連續多次販賣、轉讓第二級毒品之犯行，均時間緊接，構成要件均相同，顯係分別基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，分別應依刑法第五十六條規定，各論以連續販賣第二級毒品、連續轉讓第二級毒品罪，並依法分別加重其刑。被告所犯上開連續販賣第二級毒品、連續轉讓第二級毒品二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
肆、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟按沒收為從刑之一種，應附隨於主刑而為宣告。又數罪併罰應分別宣告其罪之刑，再定其應執行之刑。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑，故無論主刑從刑，均須依其所犯之罪，分別宣告後，再據以定其應執行之刑，方為適法（最高法院八十一年度台上字第六五０號、八十九年台上字第三一九九號判決、五十三年台上字第一三八二號判決可資參照）。原審於主文諭知時，竟將所宣告沒收之物另起一行，未緊跟在主刑之後，因此無從知悉該沒收物係跟隨何主刑而宣告沒收，尚有違誤。且扣案之吸食器三支，係被告所有，已經被告供明在卷，又係供無償轉讓安非他命供我與鄭慈麒、李國樑、廖信榮等人施用第二級毒品所用之物，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，原審竟認定此顯與本件販賣及轉讓第二級毒品安非他命之犯行，並無關連，爰不為沒收之諭知，亦有未洽。被告上訴意旨，否認販賣第二級毒品，且辯稱不知毒品請來請去會成立犯罪等為由，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、販賣及轉讓次數、所得利益非鉅，販賣及轉讓毒品對人身健康及社會治安之影響甚鉅，及其犯罪後猶飾詞狡辯，犯後態度不佳等一切情狀，分別量處販賣第二級毒品為有期徒刑八年，轉讓第二級毒品為有期徒刑十月，並定其應執行刑為有期徒刑八年八月。又按犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。此規定係採義務沒收主義，凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押為限，最高法院迭有判決（九十一年度台上字第一七六六號、八十八年度台上字第二０三九號參照）。惟本件毒品販賣予廖信榮、鄭慈麒各二次，其所得每次五百元，共計二千元，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案之第二級毒品安非他命共九小包（毛重四．五公克），為違禁物，已如前述，應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷燬之。又扣案之吸食器三支，係被告所有，已經被告供明在卷，且係供其無償轉讓安非他命供鄭慈麒、李國樑、廖信榮等人施用第二級毒品犯罪所用之物，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。至扣案之海洛因三小包（淨重一．三五公克、包裝重０．
七０公克）、三小包白粉未含法定毒品成分（淨重二．七二公克、包裝重一．二九公克）、殘渣袋二個、電子秤一個等物，顯與本件販賣及轉讓第二級毒品安非他命之犯行，無何關連，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第八條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款、第九款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國九十二年八月十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官林正雄
法官張意聰法官黃壽燕右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃富美中華民國九十二年八月十三日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第八條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。