臺灣高雄地方法院96年度訴緝字第212號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴緝字第212號刑事判決

裁判日期：民國97年01月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴緝字第212號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○
（另案選任辯護人申憲章律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（92年度偵續字第276號），本院判決如下：
主文戊○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。扣案之行動電話壹支（不含門號0000000000號SIM卡），沒收之；販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
事實
一、戊○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可不得販賣、轉讓。詎其與甲○○（此部分犯行未經起訴）竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由甲○○與有意購買甲基安非他命之買家 林志賢 洽妥各該次毒品交易之數量、價金之後，再由戊○○負責於民國91年11月2日，在高雄市○○路大遠東百貨公司後方停車場，將數量不詳之甲基安非他命藏放於香菸盒內，以新臺幣（下同）1,000元之價格將上開毒品販賣予丙○○、丁○○○夫妻2人。嗣於同年11月4日晚間7時許，為警在高雄市○○區○○○路○○號10樓之12室查獲甲○○涉嫌販賣海洛因時，適有丙○○於同日晚間9時10分許以0000000000號之行動電話撥打0000000000號行動電話表示欲購買甲基安非他命，為警在場接聽，經警於該日晚間9時25分許佯與丙○○相約在高雄市○○路、復興路口附近之上海銀行交易，俟丙○○、丁○○○2人至該地點拿出1,000元欲與前去埋伏之警員購買毒品時，為警當場逮捕，並經丙○○、丁○○○2人供述，而得悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證人甲○○、丙○○、丁○○○、 陳志雄 於警詢及偵訊中之陳述，均為被告以外之人於審判外之言詞陳述（警卷第4至11頁，偵續卷第66、68、71、72頁，偵卷第8、9頁，偵緝卷第21、22頁），另卷附扣押筆錄及扣押物品目錄表各1紙、和信電訊股份有限公司92年5月16日函附門號0000000000號行動電話與0000000000號行動電話於91年10月1日至92年
4月30日間之通聯紀錄及0000000000號行動電話門號之申請人資料各1份（本院92年度訴字第205號卷第75、76、78頁），均係被告以外之人於審判外之書面陳述，又卷存91年1月14日之勘驗筆錄（偵續卷第18至25頁），乃檢察事務官當庭撥放警詢錄音帶及聽聞內容後所為之紀錄文書，核其本質，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟其性質上係為公務員職務上所製作之紀錄文書，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，本得為證據，況公訴人、被告及辯護人，就上開陳述及勘驗筆錄，均未於本院審理過程中聲明異議，並同意作為證據（本院卷第66至75頁），本院審酌前開陳述及筆錄作成時之情況均屬正常，無何違法取證之情事，且該等陳述與筆錄與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認上開事證均應具有證據能力。
二、訊據被告戊○○就其於上開時、地販賣甲基安非他命予丙○○、丁○○○夫妻2人之事實，業於本院審理時坦承不諱（本院卷第65、76頁），核與證人丙○○、丁○○○、陳志雄等人於警詢時及偵查中之證述內容相符（警卷第8至11頁，偵續卷第66、68頁，偵卷第8、9頁，偵緝卷第21、22頁），並有上揭通聯紀錄及勘驗筆錄在卷可佐（本院92年度訴字第205號卷第76頁、偵續卷第18至25頁），足認被告上開販賣第二級毒品之自白與事實相符。至被告與甲○○2人係共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，販賣及交付甲基安非他命予丙○○、丁○○○2人之情，固經甲○○矢口否認，惟被告於本院審理時供稱：「我承認犯罪，只是我心理不平衡，東西確實是甲○○交給我的，甲○○當天是交給我1包香煙，毒品應該是塞在盒子裡夾層的最下面，從外包裝看不出來，但我知道裡面的確有毒品，因為當天在金谷飯店時，我有看過甲○○把毒品塞在香煙盒底下才交給我的。甲○○把毒品塞在香煙盒夾層之後，把香煙拿給我，說樓下有一對夫妻，叫我跟他們收1000元，再把香菸給他們，我並沒有分到錢，當時只是因為甲○○叫我幫他拿，我就幫他拿下去了。當天丙○○夫妻是用他們的手機打到甲○○的手機，電話一開始就是我接的，之後我就把電話轉給甲○○聽，但我在將電話轉給甲○○之前，我與丙○○在電話中，丙○○有問我說我這裡是否還有糖果，我跟他說等一下，就把電話拿給甲○○，我在接電話當時，就知道『糖果』是安非他命的代號，那時我不知道丙○○在電話中是否知道我並不是甲○○本人。」、「承認91年11月2日販賣安非他命予丙○○夫婦，毒品是交給丙○○，1000元有交給甲○○，毒品確實是甲○○交給我的，我知道甲○○在賣毒品。」等語（本院卷第65、76頁），此與證人丙○○具結證稱「其係撥打0000000000門號之行動電話聯絡購買毒品」，而證人即員警陳志雄亦具結證稱「本案於查獲時甲○○坦承該支0000000000門號之行動電話是他的」等情相佐（偵緝卷第22頁、偵續卷第67頁），足認被告供承其係與甲○○共同販賣及交付甲基安非他命予買家丙○○夫婦2人之事實，洵堪足採。是本件事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
三、查被告戊○○行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。本案涉及法律變更之部分如下：
㈠被告行為時毒品危害防制條例第4條第2項雖未修正，惟併
科罰金部分，依修正前刑法第33條第5款規定「主刑之種類如下：五、罰金：1元以上」，該罪之罰金刑最低得科新臺幣3元，最高得科新臺幣700萬元。而依修正後刑法第33條第5款修正為「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」之規定，該罪之罰金刑最低得科新臺幣1,000元以上，最高得科新臺幣700萬元，比較新舊法，應以被告行為時即修正前刑法第33條之規定計算併科罰金之最低額較有利於被告。
㈡刑法第28條共犯修正施行前規定「2人以上共同實施犯罪之
行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。而本件被告與共犯甲○○對於販賣毒品行為有犯意聯絡及行為分擔，且已賣出毒品，已著手於犯罪行為，屬實行販賣犯行之正犯，不論依修正前或修正後之刑法第28條之規定，均構成共同正犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題。
四、核被告戊○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告與甲○○就販賣第二級毒品犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。至被告與甲○○共同持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告明知毒品戕害身心，且為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟為圖一己私利而販賣第二級毒品，所為均導致毒品氾濫，戕害國人身心健康，破壞社會治安及善良風氣，應予非難，惟念及被告於犯後終能坦承犯行，態度尚可，販賣毒品次數僅1次，金額亦僅為
1千元，且在販毒過程中，係由甲○○居於主導地位，被告僅為交付毒品、收取價金之執行者，犯罪情節較輕等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、再按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告，又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物及共同犯罪所得，自均應在被告之論罪科刑項下為沒收之諭知。查本件被告戊○○與甲○○共同販賣第二級毒品所得之1,000元，應依毒品危害條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另扣案之行動電話1支為共犯甲○○所有，且係供本件販賣毒品犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。至該支行動電話門號之
SIM卡，係使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有（最高法院92年度台上字第6836號判決意旨參照），且上開扣案行動電話內門號為0000000000號之
SIM卡1張，係由訴外人 王昔渝 所申辦（本院92年度訴字第
205號卷第78頁），被告戊○○及共犯甲○○並非所有人，故該張SIM卡自不應予以沒收；又關於本案被告所販賣之甲基安非他命，雖屬違禁物，惟因已交付丙○○夫婦施用而滅失，爰不再行諭知沒收銷燬，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年1月10日
刑事第十二庭審判長法官洪碩垣
法官施介元法官葉文博以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年1月10日
書記官李柏親附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。