裁判字號：最高行政法院89年判字第2922號判決
裁判日期：民國89年10月12日
裁判案由：違章建築
最高行政法院判決八十九年度判字第二九二二號
原告乙○○訴訟代理人甲○○被告臺北市政府工務局代表人 李鴻基 右當事人間因違章建築事件，原告不服內政部中華民國八十八年七月六日台八八內訴字第八八○四○一三號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實緣坐落於臺北市○○路○段○○○巷一○○之七號地下一樓後旁，高約二．五公尺，面積約二．八平方公尺，ＲＣ、鋼筋混凝土造平台，經人檢係屬違章建築，被告派員於民國（以下同）八十六年十月二十四日實地勘查，認屬未經申請許可，擅自增建之違章建築無誤，乃以八十六年十月二十四日北市工建字第八六三一九二一八○○號新違建拆除通知單通知違建所有人勒令停工拆除。該違建所有人 佘桂芳 不服，於八十六年十月二十九日提出異議，惟並未檢送相關資料，嗣被告旋於八十六年十一月六日強制執行拆除完畢。佘桂芳不服，提起訴願，經訴願機關臺北市政府以八十七年三月三十一日府訴字第八七○二○七七六○一號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為處理。」嗣被告重為查明後，以八十七年五月十八日北市工建字第八七三○九○六六○○號書函知佘桂芳略以，系爭建物仍與規定不合。佘桂芳不服，提出異議，經被告以八十七年八月十七日北市工建字第八七三一五二五七○○號書函復略以，該局業以上開八十七年五月十八日書函另作處分，如有異議或不服，應循行政救濟程序辦理。原告不服（按佘桂芳業於八十七年一月二十二日辦竣所有權移轉登記予原告），以系爭建物因毗鄰「麥田山莊」施工受損，為鞏固基地，乃施築駁崁擋土牆，係回復原狀之工程，非屬新違章建築等由，提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：一、緣坐落臺北市○○路○段○○○巷一○○之七號地下一樓後方駁崁擋土牆，係因毗鄰「麥田山莊」施工受損，造成地層滑動，致使擋土牆及民宅龜裂，乃向被告所屬建築管理處申請協調，就擋土牆、駁崁公共設施部分施作地錨工程，此協調紀錄，均向建築管理處存卷報備在案為不爭之事實。二、麥田山莊營建公司，為取得使用執照，不得不先行協議承諾「駁崁回復原狀」之工程於「地錨補強工程」竣工後，繼為施工「回復駁崁工程」，惟當時因有地錨長度，需要施打之空間，又恐損及駁崁下賴姓住戶房屋，不得不先將部分之基地土地削除至下方剩下三分之一，變成外牆在底部三分之一處，縮進約一公尺半另砌牆至房屋地面之縱切面，並在此另砌牆之縱切面施打地錨，而被削除之三分之二高外牆作為施打地錨之施打空間。本件回復原狀工程，依原狀材質施工時，則應由保留三分之一底部外牆（打地錨時被削除三分之二外牆土地部分）再另砌牆至房屋地面，中間回填泥土，以符原狀。惟建設公司陳姓負責人為考慮另砌外牆回填泥土部分，必不牢固，恐無法與打地錨之內牆併合而滑落損及駁崁下賴姓房屋，但不回復原狀，則有違協議承諾，（協議紀錄依法向建管處報備在卷可稽）且平白無辜讓原告基地使用面積減少，嚴重受損，乃折衷以基地平面延伸Ｒ．Ｃ平台，下面以柱子支撐，（並未擴大面積）而予原告尚留有一席活動空地，不致損失過於慘重，為兩全其美之結局，此Ｒ．Ｃ平台，乃由建設公司施工完成，則本案系爭被拆除工程，係屬回復原狀，並非新違章建築物，足堪確認，應為兩造不爭之事實。三、再訴願決定為不利於原告之決定者，無非以：「．．．經原處分機關調閱麥田山莊損鄰相關資料查明結果，該址駁崁係因麥田山莊工地開挖，地基打樁、造成地層滑動，致使擋土牆及民宅龜裂，乃向原處分機關所屬建築管理處申請協調，就擋土牆，駁崁公共設施部分施作地錨工程，而系爭Ｒ．Ｃ鋼筋混凝土造平台、係屬駁崁、擋土牆之外，未經申請許可證自增建之新違章建築無誤。．．．」。為理由而駁回再訴願在案。茲就上開再訴願駁回理由，經原處分機關調閱麥田山莊損鄰相關資料查明結果觀之：就該址駁崁係因麥田山莊工地開挖、地基打樁，造成地層滑動，致擋土牆及民宅龜裂，乃向原處分機關所屬建築管理處申請協調，就擋土牆、駁崁公共設施部分施作地錨工程．．．。已足堪確認，該址駁崁龜裂受損，已向原處分機關申請協調，並有駁崁公共設施部分施作地錨工程之事實，符合因施工損鄰，原處分機關八十五年四月二十日北市工建字第一○三九六三號函規定，因施工損鄰經本局建築管理處協調有案，且因有構造安全之虞，必須拆除重建者，得以非永久性材料（鋼筋混凝土構造除外），依原規模修護或復建。按前述系爭回復原狀之Ｒ．Ｃ延伸平台，係因施工損鄰經原處分機關協調有案，且因有構造安全之虞，（駁崁補強打地錨工程）必須拆除重建者，（不得不削除基地三分之二高度，一公尺半寬度之土地作為施作地錨打樁之空間）得以非永久性材料，（鋼筋混凝土構造除外）依原規模修復或復建。（本件駁崁若依原規模修復或復建且以非永久性材料施作時，如前述建設公司負責人陳先生如依原狀材質施工，則應由保留三分之一底部外牆（打地鈿時被削除之三分之二外牆土地部分）再另砌牆至房屋地面，中間回填泥土，以符原狀，則無任何爭執之可言。惟基於如另再砌外牆回填泥土，雖然符合依原規模修復或復建之規定，但該另砌外牆回填泥土部分，必不牢固，恐無法與打地錨之內牆併合而滑落損及駁崁下賴姓房屋，所回復原狀之工程，係屬駁崁公共設施之工程，非一般建築物可比，以地錨打樁加強，已唯恐不及，豈能以非永久性材料施作？在權宜考量下，乃以Ｒ．Ｃ平台延伸基地平面，既不減少基地面積，又無被滑落損及賴姓房屋之危害，實乃兩全其美之舉，否則，依原規模回復狀，既有滑落危機存在，不依協調承諾回復原狀時又將何以為是？不了了之，建設公司無取得損鄰和解即難核發建築使用執照，爭執可時了？四、系爭Ｒ．Ｃ平台工程若非因施工損鄰經原處分機關協調有案者，建設公司豈願意無償於駁崁地錨工程完成後，即予施作以Ｒ．Ｃ平台回復原狀工程，縱建材與原狀有所不符，惟此乃公共工程之駁崁復建，基於安全之權宜施作，原處分機關對此工程係屬駁崁回復原狀，應不可謂不知，若因建材需要改善，亦應責令限期改進，惟原處分機關既未研酌系爭構造物是否係因原有構造物被損毀於原地修復？（事實已經協調紀錄在卷可稽）更不予責令限期改善之充裕時間機會，以迅雷不及掩耳手段，進而違背工程係「回復原狀」之事實，以不實之新違章建築物查報外，不予辯解之申訴及補送相關資料充裕時間之機會，迅速加予拆除，經提起訴願後，臺北市政府訴願審議委員會於⒊所為府訴字第八七○二○七七六○一號訴願決定，原處分撤銷，由原處分機關另為處理。五、原處分機關對此訴願決定，於⒌⒙以北市工建字第八七三○九○六六○○號函示．．．經查本案係以鋼筋混凝土重建，與上開規定不符。原告不明所以，何以遲遲不依訴願決定另為處理，乃於⒌提出異議，原處分機關於⒏⒘以北市工建字第八七三一五二五七○○號函示．．．本局既依訴願決定以⒌⒙工建字第八七三○九○六六○○號函另作處分，如有異議或不服，應循行政救濟程序辦理。誤導原告再提起不合法之訴願，以平反其被撤銷之原處分，其居心玩法，誠為政者之可恥。六、按「提起訴願，以有行政處分之存在為前提要件，所謂行政處分，乃行政主體就具體事件所為之發生法律上效果之單方的行政行為。至行政官署所為單純的事實之敍述或理由之說明，既不因該項敍述或說明而發生法律效果，自非行政處分，人民對之，即不得提起訴願。七、茲就原處分機關所謂依訴願決定以⒌⒙工建字第八七三○九○六六○○號函另作處分觀之：顯係行政官署所為單純之事實敍述或理由之說明而已，（本件純係損鄰經原處分機關協調有案駁崁回復原狀工程，自非新違章建築物可比，基於公共設施安全考量，權宜施作建材縱有所不符應不違背原處分機關⒋⒛北市工建字第一○三九六三號函規定之意旨，則既不因該項敍述或說明而發生法律效果，（本件既非新建章建築物，自無以非永久性材料施作不可）自非行政處分，誤導原告提起訴願，臺北市政府訴願審議委員會，不但不予糾正，維持原訴願決定，反而自失立場，袒護原處分機關依不實之新違章建築物採證，更將被拆除平台扶手鐵條掉落在外牆三分之一處，視為加強之鋼筋，而對於⒊所為府訴字第八七○二○七七六○一號決定，．．．系爭構造物是否係因原有構造物被損毀於原地修復？又是否符合原處分機關⒋⒛北市工建字第一○三九六三號函釋說明之查處原則得依原規模修復或復建規定？原處分機關於另為處理時是否已作研酌？不加追究，逕予駁回之決定而內政部所為再訴願決定（附件⑤），未盡調查之能事，即予認定．．．而系爭Ｒ．Ｃ鋼筋混凝土造平台，係屬駁崁、擋土牆之外，未經申請許可，擅自增建之新違章建築無誤，如此武斷，可知原駁崁泥土龜裂已有拍照存證，如今變成內牆，泥土被削除三分之二，剩下三分之一外牆，存證可稽，而Ｒ．Ｃ平台係由現在之內牆延伸，從外觀之自屬駁坎、擋土牆之外。因之，未盡調查之能事，逕加以判決是非、良心何以自安？請指定期日、履勘現場，由當事人，詳加說明、勿枉勿縱，是乃明察秋毫，令人心服。八、綜上情節，本案純係麥田山莊施工損鄰導致駁崁滑動地層而龜裂，為打地錨補強工程之方便施工，削除部分上層基地外牆泥土三分之
二、剩外牆底部三分之一留存可稽，經與建商協調並向原處分機關所屬建築管理處申請協調在案，Ｒ．Ｃ平台延伸工程之施作，純屬駁崁受損之回復原狀工程，原則建商豈可能無償施作Ｒ．Ｃ平台工程之理？原處分機關對認事（認係新違章建築物）用法（以新違建物拆除）既違誤在先，經臺北市政府訴願審議委員會決定撤銷原處分另為處理，原處分機關則以單純的事實之敍述或理由之說明誤導原告視為另作處理而提起訴願，推翻原訴願決定而駁回，再訴願亦遭未盡調查之能事而武斷為擅自增建之新違章建築無誤。本駁崁受損回復原狀工程非屬新違章建築物可比，駁崁乃屬公共安全工程，縱回復原狀之材料與原狀不符，基於安全考量，自無以非永久性材料施作，始為合法之理，更不容被認為係新違章建築物加以拆除，原處分機關拘泥於不適用之法令，不顧人民生命安全而要求以非永久性材料施作駁崁回復原狀之公共工程，自有缺失。另以，原處分機關對於系爭「回復原狀」工程之施作中，自始即以新違章建築物認定查報，且不予檢送相關資料及陳述之充裕時間，逕予拆除，經提起訴願決定「原處分撤銷，由原處分機關另為處理。」事實「標的物」已遭拆除，「撤銷原處分」，顯已太遲，應另為救濟，以安民心，始為合情、合理，但原處分機關不另為救濟，以安民心，反仍執單純的事實之敍述或理由之說明，（即⒌⒙北市工建字第八七三○九○六六○○號函）既不因該項敍述或說明而發生法律效果，自非行政處分誤導再次提起訴願，（被告機關⒐⒍所為答辯狀，亦執此同一理由）臺北市政府訴願審議委員會對此非行政處分之誤導函，所提起之訴願，不但不加予糾正為無效，反而認定原處分機關為有理由，予以駁回訴願，內政部對此不合法之再訴願亦未察覺而認定原處分機關及訴願機關為有理由，加予決定「駁回再訴願」，以上事實原處分機關、訴願決定機關及再訴願決定機關均誤會將「回復原狀」工程，誤認為「新違章建築物」，逕予拆除為合法在先，而訴願決定機關及再訴願決定機關，對於被誤導提起之非行政處分函，又未詳予審查為不合法，反而依原處分機關之誤導函認為有理由，駁回訴願及再訴願，自有違誤。進而系爭之標的物，既可認定為非「新違章建築物」，縱建材與原來不符，基於公共安全之駁崁工程，唯恐安全之不足，自無以非永久性材料施作不可為合法機關申請協調報備在卷有案，建商豈肯節外生枝施作此「違章建築物之小工程？」況且是否「回復原狀」之工程，可傳訊「麥田山莊」建商現場負責人陳長順君證述即可知悉；原處分機關、訴願機關及再訴願機關誤認係新違章建築物，逕予拆除，未予充裕檢送相關資料及陳述之時間，且經訴願決定「原處分撤銷，由原處分機關另為處理。」此即足以證明原處分機關之認事用法，（即誤認為新違章建築物，不容申訴逕予拆除。）已有違誤，至為明確。而原處分機關以⒌⒙北市工建字第八七三○九○六六○○號函既不因該函敍述或說明而發生法律效果，自非行政處分，作為「另為處理」誤導再次提起不合法之訴願、再訴願，而受理機關，不但不予糾正，裁定為無效，反而認定原處分為有理由，顯然不無缺失。本件既誤認系爭「回復原狀」工程為「新違章建築物」而不予充裕檢送相關資料或陳述之時間，逕予拆除在先，又以非行政處分函，作為訴願決定「另為處理」在後，不知置原先訴願決定「原處分撤銷，由原處分機關另為處理。」於何地。為此，請求撤銷原處分八八年三月六日所為訴願決定及再訴願決定等語。
被告答辯意旨略謂：一、按建築法第四條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第九條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、．．．二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。．．．」第二十五條第一項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」第二十八條第一款規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」第八十六條第一款規定：「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」違章建築處理辦法第二條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第四條第一項規定：「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」第五條前段規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。本府當前取締違建措施壹、建建拆除執行計畫一規定：「民國八十四年一月一日以後新產生之違章建築，不論地區及違建規模大小，一律全部立即查報拆除。」貳、違建查報作業四之㈠及㈡規定：「民國八十三年十二月三十一日以前之既存違建，如無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計畫等，拍照列管，暫免查報。」「前款既存違建，在原規模之修繕行為（含修建），拍照列管，暫免查報拆除。但若有新建、增建、改建等情事，或加層、加高、擴大建築面積，增加樓地板面積者，則應以新違建查報拆除。」被告機關八十五年四月二十日北市工建字第一○三九六三號函釋：「為因工程施工損毀鄰房及因火災燒燬與老舊房屋破損，拆除重新搭建涉及違建，重新規定查處原則如說明各項．．．說明．．．二、因施工損鄰，拆除重新搭建涉及違建，查處原則：因施工損鄰案者，須本局建管處協調有案，或承造人、監造人向該處報備有案者，並經提出本局核准備查有案之鑑定單位，鑑定證明該受損建築物有構造安全之虞，必須拆除重建者，得以非永久性材料（鋼筋混凝土構造除外），依原規模修復或復建。．．．」。二、卷查本案系爭違建地點（本市○○區○○路二段九六巷一○○之七號地下一樓）後旁駁崁外緣平台、係新建之RC平台，經被告機關八十六年十月二十四日以新違建查報，原房屋所有人佘桂芳接獲上函通知於八十六年十月二十四日提出異議，因未提送相關資料、旋經被告機關所屬建築管理處於八十六年十一月六日執行拆除，佘桂芳不服提起訴願，經臺北市政府第一次訴願決定撤銷後，案經被告機關調閱「麥田山莊」提供之損鄰相關資料、查明該址駁崁因麥田山莊工地開挖，地基打樁造成地層滑動，致使擋土牆及民房龜裂，向被告機關所屬建築管理處由申請協調就擋土牆、駁崁公共設施部分施作地錨工程，而本件系爭違建之RC平台經查為駁崁外緣之新違建，且其材料為鋼筋混凝土，有被告機關八十六年十月二十四日北市工建字第八六三一九二一八○○號「新違建拆除通知單」附卷可稽，該通知單上違建材料載明：「ＲＣ鋼筋造」，且原告於行政訴訟理由中亦自承系爭違建係以鋼筋混凝土為材料，並予以加強，顯與前揭被告機關八十五年四月二十日北市工建字第一○三九六三號函釋規定不符。且經被告機關查報人員於八十八年二月四日及六日提供系爭本市○○路○段○○○巷一○○之七號房房之使用執照（七十二年十二月三十一日七十二使字第一八五三號），發現本件系爭違建係於領到使用執照後自行加蓋，使用執照上未顯示違建地點，無法比對面積及位置。而違建地點於八十六年十一月六日強制執行拆除之後，目前已用鋼條予以圈圍，此有臺北市政府府訴願審議委員會八十八年二月二十五日派員赴現場勘查拍攝之採證照片十三幀附卷可稽，符合被告機關八十五年四月二十日北市工建字第一○三九六三號函釋之得以非永久性材料，依原規模修復之原則。且該修復之地點行人通行並無安全上之顧慮，於公共安全上亦尚無影響，應予保持現狀為宜，本件被告機關所為之處分並無不合，原決定亦無不當，請予維持等語。
理由查本件原告係對被告之原處分、臺北市政府八十八年三月六日府訴字第八七○六八七八九○一號訴願決定及內政部八十八年七月六日台八八內訴字第八八○四○一三號再訴願決定不服提起行政訴訟。又查本件被告原係以八十六年十月二十四日北市工建字第八六三一九二一八○○號新違建拆除通知單通知本件系爭建物之所有人，經當時系爭建物之所有人佘桂芳對該處分提起訴願，由臺北市政府以八十七年三月三十一日府訴字第八七○二○七七六○一號訴願決定書將原處分撤銷，由原處分機關另為處理，被告乃於八十七年五月十八日以北市工建字第八七三○九○六六○○號書函，對臺北市政府前開訴願決定所指之系爭違建物是否係因原有構造物被損毀於原地修復？是否符合被告機關八十五年四月二十日北市工建字第一○三九六三號函釋說明二之查處原則一節，以：「本案因施工損鄰依本局八五、四、二十北市工建字第一○三九六三號函規定，因施工損鄰經本局建管處協調有案且因有構造安全之虞，必須拆除重建者，得以非永久性材料（鋼筋混凝土構造除外），依原規模修復或復建。經查本案係以鋼筋混凝土重建，與上開規定不符。」函復佘桂芳，即仍認系爭建物屬違建，佘桂芳不服，提出異議，經被告以八十七年八月十七日北市工建字第八七三一五二五七○○號函復，略以該局上開八十七年五月十八日書函另作處分，如有異議或不服，應循行政救濟程序辦理，因原告自其母佘桂芳處於八十七年一月二十二日取得系爭建物所有權，而提起訴願及再訴願。按本件原處分係對系爭建物是否為違建應予拆除所為行政處分，原告之母佘桂芳對上開被告所另為之行政處分，既已於法定期間內表示不服，應認已合法提起訴願，又原告取得上開系爭建物所有權後，既主張其因被告之行政處分違法致損害其權利，自得提起再訴願及本件行政訴訟法，合先敍明。次按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。．．．」「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」又「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建物機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。．．．。」又「民國八十四年一月一日以後新產生之違章建築，不論地區及違建規模大小，一律全部立即查報拆除。」「民國八十三年十二月三十一日以前之既存違建，如無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計畫等，拍照列管，暫免查報。」「前款既存違建，在原規模之修繕行為（含修建），拍照列管，暫免查報拆除。但若有新建、增建、改建等情事，或加層、加高、擴大建築面積、增加樓地板面積者，則應以新違建查報拆除。」分別為建築法第二十五條第一項前段、第八十六條第一款及違章建築處理辦法第二條、第五條前段暨臺北市政府當前取締違建措施壹之一、貳之四之（一）（二）所明定。本件坐落於臺北市○○路○段○○○巷一○○之七號地下一樓後旁，高約二．五公尺，面積約二．八平方公尺，ＲＣ、鋼筋混凝土造平台，經被告調閱麥田山莊損鄰相關資料查明結果，該址駁崁係因麥田山莊工地開挖、地基打樁，造成地層滑動，致使擋土牆及民宅龜裂，乃向被告所屬建築管理處申請協調，就擋土牆、駁崁公共設施部分施作地錨工程，而事實上在該處所施作完成之系爭ＲＣ、鋼筋混凝土造平台，係屬駁崁、擋土牆以外之物，亦為原告於起訴狀中所不否認，應可視為真實。是本件系爭建物既未經申請主管建築機關之審查許可，並發給執照，依前揭建築法第二十五條第一項前段之規定，自屬擅自建造之違章建築。又依被告八十五年四月二十日北市工建字第一○三九六三號函所示：「．．．因工程施工損毀鄰房及因火災燒燬與老舊房屋破損，拆除重新搭建涉及違建，重新規定查處原則如說明各項．．．說明．．．二、．．．因施工損鄰案者，須經本局建管處協調有案，或承造人、監造人向該處報備有案者，並經提出該局核准備查有案之鑑定單位，鑑定證明該受損建築物有構造安全之虞，必須拆除重建者，得以非永久性材料（鋼筋混凝土構造除外），依原規模修復或復建．．．」，上開函文所認係依原規模修復或復建，至少須以非永久性材料所施作者為其條件，而本件原系爭建物係ＲＣ、鋼筋混凝土造平台，顯與上開得以非永久性材料施作之要件不合，況系爭建物所在處，原有之建物為擋土牆、駁崁，足認本件系爭建物之存在已非原規模修復或復建，而不合被告上開北市工建字第一○三九六三號函文所示之原規模修復或復建之情形，原告自不能據該函文而主張系爭建物非屬違章建築，至系爭
ＲＣ、鋼筋混凝土造平台，縱係麥田山莊營造公司於「麥田山莊」施工時，因施工受損，而經被告所屬建築管理處申請協調，就擋土牆、駁崁部分，上開營造公司承諾施作駁崁回復原狀工程為真實，然此一「回復原狀」之工程，亦應依被告上開北市工建字第一○三九六三號函釋示之內容修復，自不能因確實依原規模修復，恐有較不牢固之情形，即擅自未經向主管機關申請，而為超過原規模修復之施作，否則於工程施工損毀鄰房時，將可能因允許修復，而造成違建情形之發生，而依建築法規之管理，形成落空，是於工程施工損毀鄰房時，如協議結果，建商同意超過原規模修復，而予施作回復，則應依法向主管機關申請許可，不可逕以修復為名，而為違建之興建。被告依前揭建築法之規定及臺北市政府當前取締違建措施之規定，就系爭建物認定為違建，並予以拆除，於法並無不合。故本件原告以系爭建物為「回復原狀」之行為，認被告認定為違建予以拆除之行政處分，及訴願、再訴願決定遞予維持之決定違法，尚難認屬有據。另本件原處分所指之系爭違建，已於八十六年十一月六日執行拆除，有被告八十六年十一月二十六日北市工建字第八六三二六七○七○○號函附卷可憑。是本件原告起訴時，原處分既已執行完畢，則原告提起本件撤銷訴訟，尚難認有可得請求回復之法律上利益，自亦難認為有理由。此外，原告所指其他主張，尚不足以認原處分有違法之情事。訴願及再訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨非有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國八十九年十月十二日
最高行政法院第二庭
審判長法官陳石獅
法官鄭淑貞法官彭鳳至法官高啟燦法官黃合文右正本證明與原本無異
法院書記官蘇金全中華民國八十九年十月十六日