臺灣高等法院臺南分院96年度上訴字第114號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第114號刑事判決

裁判日期：民國96年02月08日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第114號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第1128號中華民國95年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度毒偵字第1347號；併辦案號：同署95年度毒偵字第3144、3225號；臺灣嘉義地方法院檢察署95年度毒偵字第1325號、96年度毒偵字第72號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之海洛因壹包（驗餘淨重零點零捌公克），沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經原審裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國九十二年七月三十一日執行完畢而釋放出所，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十二年度毒偵緝字第二二四號為不起訴處分確定在案。又於九十三年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑八月確定，與其另件贓物、竊盜案所分別判處之有期徒刑三月、六月，定應執行刑為有期徒刑一年三月確定，並於九十四年十一月十九日執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟另基於反覆施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年十一月間某日起至九十五年六月三十日止，復又在臺南市水萍塭公園之公廁、正義公園、東豐路公園之公廁或民族路巷子內等處，以注射之方式，施用第一級毒品海洛因多次。分別於（一）九十五年五月二十二日下午六時許，在臺南市○○街與慈音街口為警查獲，並當場扣得第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重○‧○八公克）；（二）九十五年六月十九日在嘉義縣朴子分局下揖派出所自願配合採尿檢驗呈嗎啡陽性反應。
二、案經臺南市警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實業經被告甲○○坦承不諱，且其先後為警查獲所採集之尿液檢體，經送檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應（按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝分解成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液中檢驗結果仍為嗎啡反應），有長榮大學九十五年六月一日、同年六月二十二日、同年十月三十日、同年十一月二十七日出具之確認報告各一紙，及送驗尿液年籍對照表一件、尿液檢體採集送驗紀錄表二件在卷可稽（見臺南市警察局第二分局警卷第一七頁、嘉義縣朴子分局警卷第五頁、偵一三四七號卷第八頁、原審卷第七七至七九之一頁）；且扣案之白粉一包，送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確含第一級毒品海洛因成份，亦有該局九十五年七月五日調科壹字第二○○○○六三四八號鑑定通知書一件附卷可按（見偵一三四七號卷第六頁），足見被告上開自白與事實相符，應可採信。再被告有如事實欄所示之經觀察、勒戒執行完畢釋放之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，顯見其係於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用第一級毒品之罪，事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為就上開事實
一、二所為，均係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪。又被告施用第一級毒品海洛因前後持有海洛因之低度行為，應為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告於犯罪事實（一）行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日經立法院三讀修正，而經總統於九十四年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行。而新修正之刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，而該條項係規範行為後法律變更所生新舊法律比較之準據法，於新法施行後，即應逕用該條為「從舊從輕」之比較；且本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。經查：
（一）被告於犯罪事實（一）之行為後，刑法第五十六條連續犯之規定業經刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，是被告之於犯罪事實㈠部分之行為，依修正後刑法第二條第一項之規定比較新、舊法結果，仍以修正前刑法第五十六條之規定有利於被告，是適用修正前刑法第五十六條連續犯之規定，當應較有利於被告，附此敘明。
（二）被告於犯罪事實（一）之行為後，刑法第四十七條業已修正施行，修正後刑法第四十七條第一項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」；而被告於犯罪事實一行為時，刑法第四十七條規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，依新修正後之刑法第四十七條第一項之規定，將過失犯罪排除於累犯適用之外，限制以「故意」再犯者為限，然因被告乃出於故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論修正施行前、後之法條適用結果均不分軒輊，應適用現行刑法第四十七條規定論處。
四、對於施用毒品犯罪，於舊法時期完成行為，應依裁判時新法第二條第一項比較結果，適用有利行為人之法律；於修正施行後發生並完成之犯罪，則依新法處理，前後二者，再依數罪併罰之規定處理（參照刑法第五十六條之修正立法理由及前開九十五年五月臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會研討結論）。
五、
（一）被告行為後，刑法第五十六條連續犯規定，業於九十四年一月七日修正刪除，並於九十五年七月一日施行，而對於施用毒品者其每次施用毒品行為，原則上應認均單獨成立一個犯罪行為（臺灣高等法院九十五年法律座談會刑事提案第十三號研討結論參照），即每次施用毒品行為，均應該當毒品危害防制條例第十條規定構成要件，因此施用毒品者，其多次施用毒品行為，在犯罪認識上應存在有數個犯罪行為，要難認係出於同一犯意為集合犯，自非起訴效力所及。再者，連續犯廢除，立法意旨乃在回歸連續犯數罪本質，並考慮刑罰公平原則，避免多次犯罪僅科以一次刑罰，引發鼓勵犯罪質疑，及犯罪次數與刑度輕重失衡流弊，為法界數十年來所凝聚並落實為法律修正共識，倘於連續犯規定廢除後，在接續犯或集合犯概念均不符合情形下，猶予擴張適用，則集合犯或接續犯概念，終將重蹈昔日連續犯覆轍，連續犯廢止目的將成泡影，刑法改革亦成空談。
（二）又我國過去司法實務上從未認定吸毒為集合犯，所謂毒品「成癮性」僅是被告犯罪主觀動機，但成癮性不等於犯罪故意，成癮性亦非毒品罪專有現象，其他如特殊性癖好性犯罪（偷窺狂、戀童癖）或特殊偷竊犯罪（專偷女性內衣褲）亦有成癮現象，除非時空密接接續犯罪，否則實難僅因成癮性，即可論以包括一罪。
（三）本件檢察官起訴部分，即被告自九十四年十一月間某日起至九十五年五月二十一日止，施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前之刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又被告有如事實一所示之前科，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依現行刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。其刑有二種加重事由，應遞加重之。
（四）至被告於原審審理中１、九十五年十月二十一日下午四時二十八分許；２、同年十一月十六日上午十時三十四分許，先後為警採集尿液檢體送驗結果，固均呈嗎啡陽性反應，亦僅能證明被告於查獲時間之該次有施用毒品犯行，其餘時間施用毒品，均僅有被告自白，並無其他證據證明，依法自難僅憑被告自白，即認定被告於其他時間亦有該犯行，是此部分與起訴部分並無裁判上一罪或實質一罪關係，自應由檢察官另行處理。
（五）而檢察官上訴意旨請求併辦審酌部分：乃被告分別於九十五年十月十九日及十一月二十八日下午一時許，在臺南市○○路○○○巷○○○號空屋及公園內施用第一級毒品海洛因，為警於九十五年十一月二十一日；九十五年十一月三十日下午三時五十分查獲，認上開二犯行與起訴部分犯罪時間緊密、構成要件相同，顯係基於同一犯意持續為之，為集合犯之關係，為法律上之同一案件，依審判不可分原則，應為起訴效力所及云云。惟查：依其查獲情形，顯僅有上開查獲時間，有被告驗尿報告及自白，得以證明被告有施用毒品犯行，其餘時間施用毒品，均僅有被告自白，並無其他證據佐證，依法自難僅憑被告自白，即認定被告於其他時間亦有施用第一級毒品犯行。是檢察官上訴意旨，認被告上開犯行與起訴部分有集合犯關係，尚乏依據，應僅能認定被告該次查獲之時，即九十五年十一月十九日及同年十一月二十八日，有施用毒品犯行，且距上開被告於九十五年十一月十六日最後一次施用毒品時間，前後相距達三日，足見被告顯非短時間內密集所為，自難認被告係基於單一故意而為，且被告於九十五年七月一日前之施用第一級毒品，為警查獲後，對施用毒品應有所警惕為是，縱有犯意亦係另行萌生。若吸毒者藉口「延續單一犯意」而放肆吸毒，事後再向法院要求僅能論以包括一罪，要非此次刑法刪除連續犯初衷。
（六）昔日連續犯以概括一罪立法，造成審判範圍不確定，範圍忽大忽小，學者戲稱為「審判變形蟲」。尤其院檢雙方對犯罪「概括犯意」認知不同，更是造成許多案件在院檢間，退案又併案，來來回回無所歸屬。既然此次刑法已於九十五年七月一日以後刪除連續犯，本院即不能再贊同將吸毒案件認為係「集合犯」，再讓「連續犯審判變形蟲」死而復活。
六：本件被告自九十四年十一月間某日起至九十五年六月十九日止，其中臺灣嘉義地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一三二五號、九十六年度毒偵字第七二號移送併辦被告於九十五年六月十九日在臺南市正義公園施用第一級毒品施用第一級毒品行為，與本件起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院就各該部分，自應併予審酌。
七、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然按：原審認被告自九十四年十一月間起至九十五年十一月十四日止，施用毒品之行為為集合犯性質，依前說明，尚非妥適，應撤銷改判。爰審酌海洛因戕害身心，而被告前因施用毒品經送觀察、勒戒及判處刑罰後，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯罪，顯未因前所受觀察勒戒處分及所被判處之刑罰而記取教訓，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。又扣案之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重○‧○八公克），係違禁物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。
八、本件檢察官請求併辦部分：除臺灣嘉義地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一三二五號、九十六年度毒偵字第七二號就被告於九十五年六月十九日施用第一級毒品與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院應併予審究外，餘臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三一四四、三二二五號就被告分別於九十五年十月十九日及十一月二十八日施用第一級毒品部分，提起上訴請求併辦，為無理由，應予退回。
據上論斷，應依刑事訴訟法三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二條第一項前段、第五十六條（修正前）、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國96年2月8日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官蔡長林法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉岳文中華民國96年2月9日附錄：本判決論罪科：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。