裁判字號：最高法院90年台上字第7379號刑事判決
裁判日期：民國90年12月06日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十年度台上字第七三七九號
上訴人甲○○右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十年八月七日第二審更審判決(九十年度重上更㈢字第四九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十四年度偵字第八五一七號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○係苗栗縣苗栗市公所約僱人員，擔任公墓巡查及公墓使用申請案件之審查業務，為依據法令從事公務之人員，竟基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，自民國八十二年十月十四日起至八十四年六月二十九日止，連續利用職務上保管苗栗市公所所印製「公墓地及火葬場使用費收據」及「苗栗市一般公墓使用許可證」空白簿冊之機會，偽造如原判決附表一所示，載有經收人苗栗市公所職員 林淑珍 姓名之「苗栗市公所規費征收章」二枚，並趁如原判決附表二所示 黃吉春 等人（編號二十九除外）向苗栗市公所申請使用墓地時，連續於附表二所示時間，或在苗栗市公所或在墓地現場或在申請人之住宅等處所，佯稱可代為繳納公墓地使用費，向附表二所示（編號二十九除外）之申請人或其代理人詐得新台幣（下同）一百零一萬五千元（編號二十九除外），再以偽造之上開「苗栗市公所規費征收章」蓋用於「公墓地及火葬場使用費收據」上，而偽造收據，並在其所保管之上開「苗栗市一般公墓使用許可證」使用許可之內容後（此句語意不明），將偽造之收據及使用許可證交付予如附表二所示之申請人或其代理人（編號二十九之 林建德 除外），足以生損害於苗栗市公所及林淑珍。迄八十四年七月一日，苗栗市公所新任約僱公墓管理員楊明錦巡視公墓時，發現造墳者出示之「苗栗市一般公墓使用許可證」內容可疑，乃將上情報告苗栗市公所公墓業務承辦人 戴珍銀 ，戴珍銀於八十四年七月五日簽請查辦，經該公所政風室轉報法務部調查局苗栗縣調查站（下稱苗栗縣調查站）調查，苗栗縣調查站已於八十四年七月八日向法務部調查局報備，立案調查，上訴人至八十四年七月十日始向苗栗縣調查站投案，並自白犯罪。上訴人於原判決附表二編號二十九之時間，因見林建德委託泥水師傅 陳進添 造墳及申請公墓地使用而交付陳進添四千元，亦以如前述所示之方法，偽造「公墓地及火葬場使用費收據」一紙，欲交予陳進添，以詐取該四千元，於尚未行使上開偽造之公文書詐財之際，即為苗栗縣調查站查獲而未遂等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決事實認定，上訴人基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，以偽造之收據及許可證，向原判決附表二所示之黃吉春等人或其代理人（編號二十九除外）詐得一百零一萬五千元；主文並諭知所得財物一百零一萬五千元應予追繳，並各依附表二所示之金額發還予附表二所示之被害人（編號二十九除外），如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。但依原判決附表二所示，黃吉春等七十四人次（編號二十九除外）被詐取之金額，合計僅為一百萬八千元，與主文之諭知及事實之記載不相適合，究竟實情如何？原審未予查明，即遽行判決，自有未合（按原判決主文、事實及附表二，關於金額之計算均有錯誤，見偵查卷第三十二頁編號四十七、第三十三頁編號六十二）。㈡原判決事實認定，上訴人偽造如原判決附表一所示，載有經收人苗栗市公所職員林淑珍姓名之「苗栗市公所規費征收章」二枚，用以偽造公文書，主文並諭知偽造如附表一所示之「苗栗市公所規費征收章」二枚沒收，但原判決並無附表一，則其事實之認定與主文之諭知，即失所依憑。㈢有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由即失其依據。原判決理由已經說明，上訴人偽造「公墓地及火葬場使用費收據」及「苗栗市一般公墓使用許可證」成立刑法第二百十一條之偽造公文書罪。但事實欄並未明白認定上訴人如何偽造「苗栗市一般公墓使用許可證」，本院前二次發回意旨業已指摘及此（見原審更㈡卷第三頁背面、更㈢卷第四頁），乃更審判決雖於事實欄記載，上訴人「在其所保管之上開『苗栗市一般公墓使用許可證』使用許可之內容」（見原判決第二面第十二至十三行），但真意如何？語意不明，其違誤之情形仍然存在。又依卷內訴訟資料，上訴人所盜用之「公墓地及火葬場使用費收據」及「苗栗市一般公墓使用許可證」空白簿冊，均經苗栗市公所事先蓋妥公印文（見偵查卷第三十四至一一一頁），則上訴人是否併有盜用公印文以偽造公文書之行為？原審未予斟酌，亦有疏漏。㈣原判決事實於認定上訴人基於概括之犯意時，將附表二編號二十九之部分除外（即附表二編號二十九部分，不在概括之犯意範圍內）；於認定事實（即附表二編號二十九部分）之犯罪事實時，亦未認定前後基於概括之犯意。但於論罪時，將事實、事實之事實論以連續犯，其事實之認定與理由之說明，不相適合。又原判決事實既認定，上訴人偽造之公文書（即附表二編號二十九部分）尚未行使（見原判決第三面第十行）；乃理由卻說明上訴人之行為，均構成刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪（見原判決第十一面第九至十行），亦有理由矛盾之違誤。另上訴人所偽造之公文書既已行使，持向申請人詐取財物，則其行為是否亦足以生損害於各該申請人？原審未予斟酌，併有疏漏。㈤貪污治罪條例第二條前段規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，屬於身分犯之一種。原判決認定上訴人係苗栗縣苗栗市公所約僱人員，擔任公墓巡查及公墓使用申請案件之審查業務，為依據法令從事公務之人員，然論結欄漏未引用貪污治罪條例第二條前段，已有未合。又修正前貪污治罪條例第十六條(現行法第十七條)僅規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第三十七條第一項或第二項，使褫奪公權之期間有所依憑始為合法，原判決併宣告褫奪公權三年，但未引用刑法第三十七條第二項，亦有判決不適用法則之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十二月六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官黃正興右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十二月十一日