裁判字號：最高法院90年台上字第7387號刑事判決
裁判日期：民國90年12月06日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第七三八七號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年五月三十日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第三一二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十三年度偵字第四○二七、五一六○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○原係中國石油股份有限公司台灣營業總處嘉義營業處（下稱中油公司嘉義營業處）財產管理師，經辦總務業務，為依據法令從事公務之人員，於民國（下同）八十一年七、八月間，承辦中油公司計劃在雲林縣元長地區，設置天然氣十六吋環線配氣站工程用地之購地事務。事為原籍雲林縣人之土地掮客即上訴人乙○○知悉，且時任職中油公司營業總處總務室承辦人 周廷峯 ，與乙○○同為東亞高工同學，亦向乙○○透露本件購地案，要乙○○找中油公司嘉義營業處總務課接洽。乙○○遂於同年八、九月間，返回雲林縣元長鄉經其表哥 吳龍和 介紹，向住在同鄉頂寮村之 吳甚 洽談購地事宜， 吳甚初 表示願以每坪新台幣（下同）一萬元之價格，出售所有○○○鄉○○段○○○號及八七八號兩筆土地（下稱系爭土地），面積依序各為○‧三八三四公頃及○‧二一三九公頃（總面積為○‧五九七三公頃，合一八○六‧八三二五坪）予中油公司，乙○○以市價每坪約僅六千六百元，而未談妥，繼又屢找吳甚洽商，並告以其與中油公司人員熟識，透過中油公司人員幫忙活動，可賣得比市價較高之價格，且須繳巨額土地增值稅，及付予中油公司人員一些好處等語說服吳甚，取得吳甚首肯，雖雙方未談妥價格，仍於同年九月一日簽下委託書，委託乙○○全權處理系爭土地之買賣事宜，並由乙○○於委託書內片面記載每坪價金二萬元。乙○○繼前往中油公司嘉義營業處找甲○○接洽，除提供吳甚之土地資料外，並提供無積極出售意思之 吳德發 所有○○○鄉○○段○○○號面積○‧一一三四公頃土地、 吳蕭盞 所有○○○鄉○○段○○○號面積○‧二四二二公頃土地、 吳昆山 所有坐落同段七八五、七八六號面積○‧一一○五公頃土地、 陳梅 所有同段七八七號面積○‧一九二七公頃土地，及彼等均同意以每坪一萬八千元之價格出售之同意書等資料。嗣甲○○、乙○○獲悉中油公司營業總處屬意購買吳甚之土地，二人認為有機可乘，均明知系爭土地每坪市價約僅六千六百元左右，竟共同基於直接圖利自己之犯意聯絡，於八十二年初達成共識，由乙○○續與吳甚接觸壓低土地價格，甲○○則透過鑑價人員高估系爭土地價格，藉以獲取其間之差價分贓。為此乙○○即於同年二月初，再與吳甚磋商，表示其與中油公司人員熟識可幫忙活動，祇須付予中油公司人員一些好處，必可賣得高於市價之價格，同年月中旬，甚繼以同前說詞說服吳甚，並稱須全權委託其參加中油公司召開用地議價協調會，及處理出售土地等相關事宜，始可爭取較高之價格，吳甚遂同意出具委託書委託乙○○全權處理，乙○○則將委託書日期填寫為八十二年三月十一日，以符用地議價協調會日期；甲○○另於同年二月初，簽准分函委託其熟識之歐亞不動產鑑定股份有限公司（下稱歐亞公司）、華邦不動產鑑定顧問公證有限公司（下稱華邦公司）、泛亞不動產鑑定股份有限公司（下稱泛亞公司），依序分別指派估價師 謝華忠 、 吳沛樺 、 曾嘉永 （以上三人業已判處罪刑確定），均由甲○○導引先後於同年二月十日、二月十五日、二月十八日，分別前往系爭土地現場勘估。甲○○為獲得高估之地價，竟利用導引之機會，分別告訴謝華忠、吳沛樺、曾嘉永，希望系爭土地鑑定之價格定在二萬元左右，且提供不實之案例資料，供渠等參考。謝華忠、吳沛樺及曾嘉永三人，均為從事不動產鑑定之專業人員，明知系爭土地之價值，每坪不到一萬元，竟礙於情面，為方便往後獲得更多中油公司嘉義營業處之委託鑑價案件，竟各以不實之案例作為估價比較標的，逕以甲○○希望之價格為本件進行估價，其中吳沛樺、曾嘉永於完成鑑定報告前，尚且打電話告知甲○○每坪一萬六、七千元，取得甲○○同意後，各將系爭土地每坪單價，依序分別不實估定為二萬零五百元、一萬六千元、一萬七千元，並將此一勘估不實之價格，分別登載於其等業務上作成之鑑定報告書，交付中油公司嘉義營業處，於同年三月十一日，先由該處處長核定，以最低之估價額每坪一萬六千元，作為購買系爭土地之底價後，旋提交於當日之用地議價協調會，充供議定底價之參考，足以生損害於中油公司。會中乙○○代表吳甚故意開價每坪二萬元，嗣為表示出售之誠意，願降價為每坪一萬八千元，又降為每坪一萬七千元，且繼而為使吳甚之土地處於優勢，並提出吳甚同意以每坪一萬六千元出售之同意書（實際上均由乙○○個人決定），用符底價，以便系爭土地得以順利以高價出售，並因此使與會人員誤認為價格合理，決議以每坪一萬六千元，總價二千八百九十萬九千三百二十元購買系爭土地。嗣中油公司嘉義營業處將會議結論呈報中油總公司，由於鑑價不實，亦使中油總公司誤認為系爭土地每坪一萬六千元之價格合理，而於同年四月間確定依呈報之價格購買。事為甲○○、乙○○知悉後，乙○○繼於同年四月九日與吳甚磋商，除仍續前之說詞外，並稱系爭土地為農地，必須變更地目始能供設置配氣站使用，且須繳交六、七百萬元土地增值稅，又須給付中油公司及鑑定公司人員好處，每坪只能以八千五百元購買，吳甚聞之盤算後認以每坪八千五百元出售，比之市價每分地可多得五十萬元，全部土地可多售得三百餘萬元，又不負擔土地增值稅，條件相當優渥，遂同意以每坪淨價八千五百元之價格讓售。雙方為此再簽訂委託書，同意系爭土地以總價一千五百三十五萬九千五百元出售（每坪八千五百元，以一千八百零七坪計算所得之總價金），超過售價部分則歸乙○○取得。同年五月五日，中油公司由嘉義營業處代理，正式與吳甚簽約，而由乙○○代理訂立買賣契約，總價金為二千八百九十萬九千三百二十元。中油公司嘉義營業處立即依約先於同日簽發土地銀行嘉義分行劃線指定吳甚為受款人，面額一千四百四十五萬四千六百六十元之即期支票，給付買賣價金之第一期款，由甲○○代領經由乙○○轉交吳甚，吳甚則存入自己在合作金庫北港支庫第一八二○六－六號帳戶內；繼於同年十月七日簽發同付款人面額八百六十七萬二千七百九十六元之即期支票，扣除土地增值稅九十三萬一千七百八十八元，實際支付七百七十四萬一千零八元，以同一模式領取存入吳甚帳戶，吳甚扣除其應得之金額後，將其中之六百五十一萬九千元，於同年十月十二日電匯入乙○○在世華銀行台北總行第000000－0號帳戶內；又於同年十二月十三日，簽發同付款人面額五百七十八萬一千八百六十四元之即期支票支付尾款，亦以同一模式領取存入吳甚帳戶，再由吳甚於同年十二月十五日電匯入乙○○上開戶頭內（乙○○因另有補貼吳甚利息及地上物，故吳甚取得超過土地價款之金額）。乙○○獲取之利益包括其應得之佣金在內，共計一千二百三十萬零八百六十四元，除扣除其應得之仲介佣金部分現金七百四十萬零八百六十四元外，其餘之不法利益達四百九十萬元，則約定歸由甲○○所有，惟為避人耳目，以免東窗事發，乃以類似洗錢之方式，利用甲○○之妻 柯瓊雲 、大哥 吳文彬 、二嫂 吳蘇菊枝 及柯瓊雲表弟 劉鴻達 等人所設之帳戶，層層移轉上開甲○○於本案中所分得之不法款項，圖利自己。先由乙○○於同年十月十二日，匯五十萬元入帳於吳文彬設在土地銀行北港分行第00000000000－0號帳戶內；繼於同年十二月十六日匯四百四十萬元至吳文彬同一帳戶內；吳文彬則除於同年十二月二十四日領取六十萬元外，另於同年十二月二十七日，匯三百七十九萬元至吳蘇菊枝設在第一商業銀行台南分行第○○三五七二號帳戶內；吳蘇菊枝則於同年十二月二十九日匯二百七十九萬元至甲○○囑劉鴻達所設之第一商業銀行善化分行帳戶內，繼於八十三年五月二十三日匯一百萬元至柯瓊雲所設第一商業銀行善化分行帳戶內等情，因而撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○二人部分之判決，變更檢察官起訴法條，改判論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利及乙○○與依據法令從事公務之人員共同對於主管之事務直接圖利罪刑，並以其二人被訴詐欺部分，不能成立犯罪，因公訴人認此部分與前開有罪部分，有牽連犯裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查㈠原判決理由先則認為上訴人二人就地主吳甚委託乙○○出售與中國石油公司之土地，於超過每坪八千五百元計價部分，扣除土地增值稅及補償吳甚利息、地上物後之錢款，亦即 吳甚匯 寄予乙○○之一千二百三十萬零八百六十四元為上訴人二人獲取之不法利益，其中再由甲○○分得四百九十萬元（見理由二之㈡記載），繼又論定乙○○分得之七百四十萬零八百六十四元係其應得之仲介報酬，並非不法利益，上訴人二人圖得之不法利益僅為四百九十萬元（見理由二之㈤及理由四之記載），其理由敍述先後矛盾，不無理由矛盾之違誤。㈡原判決既認定上訴人二人共同基於圖利自己之意思，由乙○○負責向地主接洽壓低土地價格，甲○○負責透過鑑價人員高估土地價格，據以共同圖利其間之差價分贓，且認仲介業者以非法手段謀取之報酬即屬不法之利益，竟又認乙○○分得之七百四十萬零八百六十四元，屬其應得之合法仲介報酬，其對所謂圖得不法利益標準之認定，亦顯欠一貫而有悖於論理法則。㈢究竟上訴人二人共同圖謀並因而獲得之不法利益若干﹖仍有待進一步詳查究明，期臻翔實。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之關係，應併予發回。又貪污治罪條例除已於八十五年十月二十三日修正公布外，有關於圖利罪部分，又於九十年十一月七日再次修正公布，案經發回，應併予注意審酌，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十二月六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官黃正興右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十二月十一日