裁判字號：最高法院90年台上字第2183號民事判決
裁判日期：民國90年12月06日
裁判案由：債務人異議之訴
最高法院民事判決九十年度台上字第二一八三號
上訴人甲○○訴訟代理人 葉忠雄 律師被上訴人乙○○右當事人間因債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十九年四月二十五日台灣高等法院花蓮分院第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於確認兩造間新台幣二百萬元借款關係不存在及駁回上訴人其餘上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件被上訴人主張：兩造於民國八十一年間互約出資合夥買賣房地，以賺取差價利益，伊當時因無資金，乃將伊所有坐落花蓮市○○段五七四之六六號土地及其上建物為上訴人設定金額新台幣（下同）二百萬元之抵押權，作為伊所應負擔合夥虧損之擔保。詎上訴人嗣後竟以對伊有二百萬元借款債權，系爭抵押權為該借款債權之擔保，依非訟事件程序聲請台灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）為拍賣抵押物之裁定獲准，旋持該拍賣抵押物裁定聲請花蓮地院以八十三年度民執禮字第一五七三號（下稱系爭強制執行事件）強制執行伊所有之上開抵押物。惟兩造間事實上既無二百萬元借款關係之主債權存在，系爭抵押權自亦無從實行，伊於系爭強制執行程序終結前，即得依強制執行法第十四條第二項規定，提起異議之訴等情。求為確認系爭二百萬元借款關係不存在；前揭強制執行程序應予撤銷之判決（原審將第一審所為被上訴人勝訴之判決，其中超過二百萬元借款關係不存在部分之「訴外裁判」予以廢棄，未據被上訴人聲明不服）。
上訴人則以：伊對被上訴人確有二百萬元借款債權，系爭抵押權為該二百萬元借款債權之擔保等語。資為抗辯。
原審以：上訴人雖辯稱其於系爭抵押權設定後，一次給付被上訴人現金一百五十萬元及花蓮市第二信用合作社面額五十萬元支票一紙，惟其於另件訴訟（原法院八十四年度上字第九○號）審理時，已明確陳稱其交付一百五十萬元現金時，沒有人看到，有該案卷筆錄可稽。其於相隔三年後之八十七年十月八日本件審理時聲請證人 李燦偉 到庭證稱「伊有親眼目睹上訴人交付一百多萬元現金予被上訴人」云云，顯然虛偽，自不足為有利於上訴人之證明。倘如上訴人於另件訴訟審理時辯稱，二百萬元借款利息為月息二萬元，則兩造所約定之利息應係一般民間所稱之一分利（月息）；此與其在本件審理中所辯，「雙方約定以（月息）二分半計息」，顯然不同。且上訴人於另件訴訟審理中抗辯，被上訴人借得二百萬元後，僅交付一次月息（二萬元），嗣後伊屢催不付；與其於本件審理時所稱，被上訴人曾經以「東藤公司」簽發之台灣中小企業銀行面額六十五萬元支票支付利息云云，亦有矛盾。又兩造長久以來，有極為密切之資金來往關係，為上訴人所自認，縱證人 黃盛林 （代書）證述，其於辦理系爭抵押權登記時有聽到兩造談及利息之事屬實，然兩造有關該利息之陳述未必即與系爭二百萬元借款有關；況利息之約定與借款之交付係屬兩事，該黃盛林之證詞仍不足資為上訴人有交付借款事實之證明。復按支票交付之原因本非借款一端，被上訴人已經否認上訴人所交付之五十萬元支票與二百萬元借款有關，則上訴人自應對「該五十萬元係屬系爭二百萬元借款一部」之事實予以舉證證明，惟上訴人既迄未能就其交付二百萬元借款之事實舉證證明，被上訴人主張系爭借款關係並不存在一節，自屬可信，其請求確認該二百萬元借款關係不存在，即應准許。因被上訴人僅起訴請求確認其與上訴人間二百萬元之借款關係不存在，第一審竟判決「確認上訴人對被上訴人二百萬元債權不存在」，其對於借款以外之債權關係係「訴外裁判」，應將超過借款關係部分予以廢棄。再按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，八十五年十月九日修正強制執行法第十四條第二項定有明文。上訴人所稱之系爭抵押權所擔保之二百萬元（借款）債權，係屬不存在，已如前述，而抵押權為從權利，苟為執行名義之拍賣抵押物裁定所指抵押權之（借款）債權不存在，該拍賣抵押物裁定即無執行力，法院自不得據以實施強制執行。從而，被上訴人請求將花蓮地院系爭強制執行事件所為之強制執行程序撤銷，為無不合，應予准許。因而將第一審所為被上訴人勝訴之判決，其中關於確認二百萬元之抵押權所擔保債權不存在部分予以廢棄，改判確認兩造間二百萬元借款關係不存在，其餘部分仍維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利（本院七十二年台上字第二四三二號判例參照）。查兩造對於本件抵押權所擔保之債權，究竟是二百萬元借款抑為被上訴人負擔合夥虧損之擔保，各執一詞，則該抵押權設定登記之債權內容如何？未見原審調閱登記資料審認；若抵押權屬最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（本院七十一年台抗字第三○六號判例參照）。本件既經花蓮地院裁定准許拍賣抵押物，上訴人並據以聲請該法院對系爭抵押物為強制執行，為原審所認定，似見尚非不能查明上訴人究竟提出何種債權文件聲請拍賣抵押物。倘系爭抵押權所擔保之債權內容，與系爭二百萬元借款根本無涉，原審逕依被上訴人之主張，於確認二百萬元借款關係不存在後，即准為撤銷系爭強制執行程序，自嫌率斷。又上訴人於原審辯稱，被上訴人於第一審自認「本案的設定是一般抵押權，不是最高限額」，堪認系爭抵押權被上訴人確向伊借款二百萬元；而被上訴人於八十四年一月九日在另件原審法院自認「五十萬票是我去他（指上訴人）家拿的，我拿去買另一棟房子」；……系爭抵押權確為被上訴人向上訴人借款二百萬元而設定……；……當時雙方就利息私下折衷以二分半計算，屆期被上訴人要求准於寬延二十日以上，願貼一月利息，被上訴人並簽東藤公司八十二年四月十五日期，面額六十五萬元支票以支付十三個月之利息，經存入伊妻 王秀琴 帳戶內託收，因存款不足遭退票，被上訴人既已依約履行交付利息支票，自不容其否認借貸云云（見原審卷第七四至七七頁及筆錄影本）。茍系爭抵押權之設定係一般抵押權，而被上訴人確已按期支付利息，能否謂上訴人未交付借款？原審對於上訴人前述重要防禦方法，疏未表示其取捨意見，亦有判決不備理由之違法。如該二百萬元借款關係不存在部分，係在第一審「確定抵押權所擔保之債權不存在」判決所示之範圍內，而第一審判決「超過」該二百萬元部分係屬「訴外裁判」，原審所須廢棄者，應係「該擔保之債權，超過二百萬元借款」部分。原審逕將上項第一審判決全部予以廢棄，尤非允洽。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十年十二月六日
最高法院民事第七庭
審判長法官蘇茂秋
法官徐璧湖法官朱建男法官曾煌圳法官李慧兒右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十二月十七日