裁判字號：臺北高等行政法院102年訴字第1989號裁定
裁判日期：民國103年06月25日
裁判案由：退除給與
臺北高等行政法院裁定
102年度訴字第1989號原告尹美被告國防部代表人嚴明訴訟代理人 郭哲維
邱紹穎 上列原告因退除給與事件，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。
二、原告起訴主張：伊自民國32年1月1日起入伍服憲兵役，期間達17年4月，一向奉公守法，惟於49年服務高雄憲兵隊期間，因與長官間之嫌隙，遭誣陷涉犯偽造文書罪，經判處有期徒刑而被撤職，惟該判決未經起訴之軍事檢察官及審判之法官簽名蓋章，不具效力，被告據以將伊撤職，且未給付伊退伍金，自非合法，為此依據行政訴訟法第8條規定提起給付之訴，請求被告發給伊退伍金新臺幣（下同）480萬元，另依同法第7條規定，合併請求被告賠償因未依法給付伊退伍金，致伊所受精神上之損害480萬元，並聲明：被告應給付原告960萬元。
三、本院之判斷：㈠首按行政訴訟法第8條第1項規定之一般給付之訴，乃為實
現公法上之給付請求權而設，其相對於其他訴訟類型，特別是以行政處分為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有備位性質。從而，得以課予義務訴訟提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟之餘地。況且，須經行政機關作成行政處分始予給付之事項，若許其逕行提起一般給付訴訟，無異免除審查行政處分合法性須遵守之訴願前置主義，使本應提起撤銷訴訟或課予義務訴訟之事件，皆將遁入一般給付訴訟領域；當事人亦可能藉由一般給付訴訟，規避課予義務訴訟必須踐行訴願前置程序之要求。準此，人民提起一般給付訴訟，須以該訴訟得「直接」行使給付請求權者為限，如依據實體法上之規定，尚須先經行政機關核定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟前，應先提起課予義務訴訟，請求行政機關作成該特定內容之行政處分。是以有關人民申請金錢給付，須經行政機關審查，以行政處分准許、核定、確認者，於行政機關拒絕申請時，申請人須先循序提起訴願及請求判令行政機關作成核准處分之訴訟，而不得直接提起給付訴訟；必須行政機關之給付已經明確，無庸以行政處分准許、核定、確認者，人民方可直接提起一般給付之訴。
㈡經查，原告於民國32年1月1日入憲兵教育營服役，44年4
月1日任官，於49年5月24日因案撤職並停役，經被告核定於53年1月1日因停退伍，依陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法第8條規定，不發給退伍給與等情，有憲兵司令部士兵卡片、兵籍表、陸軍軍官資歷表及被告53年6月22日函稿，附原處分第2卷第34至47、59頁可稽。而按陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法第5條第1項第1、3款規定：「退伍除役之軍官，除因停退伍、久停除役及志願退伍者外，均依左列原則處理：一、具有生活或就業保證者，得申請發給退伍金，正式退伍除役。……三、已由輔導會輔導就業者，緩發應得退除給與，發給結算單，俟脫離就業時，再依志願申請發給退休俸或退伍金。」（參見原處分第1卷第15頁）可知退伍金應由退伍除役軍官向被告申請，經被告審核具有請領資格後，始予發給，倘申請人對被告核定不予發給退伍金之結果不服，應先踐行訴願程序，如未獲救濟，再提起課予義務訴訟，請求行政法院判令被告作成核准發給退伍金之行政處分，並不得直接提起給付訴訟。原告前雖曾向被告申請核發退除給與，惟經被告以101年10月30日國人勤務字第1010014431號函（下稱系爭函）回覆略以：因原告係奉憲兵第201團第一營核定49年5月24日撤職，且被告以
（53）征徂字第2956號令核定原告以陸軍 中尉階 因停退伍，00年0月0日生效，依規定不發退除給與，原告亦未對系爭函提起訴願等情，有系爭函及行政院法規會103年5月7日院臺訴字第1030025376號函，分別附臺灣臺北地方法院102年度簡字第350號卷第38頁及本院卷第87頁足憑。是原告對被告以系爭函所為否准其退伍給與申請之處分，既未循序提起訴願及課予義務訴訟，請求判令被告作成核准處分，即逕行提起本件給付訴訟，依上說明，自非合法。
㈢次按行政訴訟法第7條規定「提起行政訴訟，得於同一程序
中，『合併請求』損害賠償或其他財產上給付。」並未明定「合併提起訴訟」，故其文義上並不僅限於客觀訴之合併之情形，又斟酌該條之立法過程，乃在使當事人於提起行政訴訟時得「附帶」提起不同審判系統之訴訟，以連結行政訴訟與國家賠償訴訟審判權，而達訴訟經濟目的之意旨，並參照該條立法理由第三點明文闡述：「向行政法院『附帶』提起損害賠償之訴，自應適用行政訴訟程序，而其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據……。」是行政訴訟法第7條規定所謂「合併請求」損害賠償或其他財產上給付，其訴訟法上之意義，依行政訴訟法與國家賠償法之規範體系而言，不宜限制解釋為客觀訴之合併，而應包含當事人於提起行政訴訟時，就同一原因事實請求之國家賠償事件，得適用行政訴訟程序「附帶」提起損害賠償或其他財產上給付訴訟，行政法院並於此情形取得國家賠償訴訟審判權之意，以符合立法意旨及立法理由，復可與國家賠償法第11條但書規定：
「但已依行政訴訟法規定，『附帶』請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。」配合適用。是當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回（最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議決議㈡參照）。原告雖另主張被告未依法對其給付退伍金，致其受有480萬元之精神上損害，於提起上開給付訴訟之同一程序中，合併依國家賠償法規定，請求被告賠償其所受上述損害；惟原告所提前述給付訴訟並非合法，業如前述，則原告依行政訴訟法第7條規定附帶提起國家賠償之訴部分，揆諸前揭最高行政法院決議意旨，亦因訴之不合法而失所附麗，應併駁回。
四、綜上所述，原告依據行政訴訟法第8條規定提起給付之訴，請求被告給付退伍金480萬元，並非合法，應予裁定駁回，其另依同法第7條規定，合併請求被告賠償未依法給付其退伍金，致其所受精神上之損害480萬元，亦失所依附，應併駁回；至原告其餘實體上之爭執，本院即無再予審究之必要，併此說明。
五、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國103年6月25日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官蕭惠芳
法官陳姿岑法官鍾啟煒上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國103年6月25日
書記官李建德