裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴緝字第65號刑事判決
裁判日期：民國100年12月09日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴緝字第65號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告馮金德上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4109號），本院判決如下：
主文馮金德共同明知為偽藥而販賣，未遂，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
事實
一、緣 杜孟宏 （後更名為 杜明奕 ）為三洋藥品工業股份有限公司（以下簡稱三洋藥品公司）桃竹苗區新之味經銷商主任，與從事廢棄物回收業之 蔡龍文 有回收玻璃瓶之業務往來，蔡龍文（業經判決確定）因知悉 蔡木桂 （業經判決確定）有偽造三洋藥品公司甲類成藥維士比液製造之偽藥貨品來源，而基於牙保偽藥之犯意介紹杜孟宏購買偽造之維士比液，杜孟宏為瞭解偽造維士比液之情形，受三洋藥品公司桃竹苗區經理 張春龍 之指示，透過蔡龍文訂購偽造之維士比液100箱，蔡龍文則居間聯絡蔡木桂商談前開買賣事宜，並約定交易之數量、價金及地點，蔡木桂再聯絡馮金德至交易地點洽談並收受價金，馮金德明知如附表一編號1至3所示之商標，業經三洋藥品公司向前經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請商標註冊登記獲准，取得商標專用權，指定使用於口服藥液、維生素、蛋白質、礦物質、中西藥、維他命等專用商品類別，且在商標專用期間內，而蔡木桂所欲販賣之維士比液，係於同一商品，使用前開相同註冊商標之商品，且前開商品含有Nicotinamid（菸鹼醯胺）、Pyridoxine
HCL（維生素B6）、CaffeineHydrate（咖啡鹼）、ThiamineHCL（維生素B1）、Riboflavin（維生素B2）、Taurine（牛磺酸）、DL-Methionine（甲硫氨基酸）、L-LysineHC
L（鹽酸離氨基酸）、GlucuronicAcid（葡萄糖醛酸）、
Cal.Pantothenate（泛酸鈣）、Thioctamide（硫辛酸胺）等藥品成分，屬未經核准，擅自製造之偽藥，且上開仿維士比液外包裝上標示有藥物名稱、商標名稱及圖樣，竟與蔡木桂、 鄭清雲 （業經判決確定）等人共同基於行使偽造準私文書及明知為偽藥而販賣之犯意聯絡，於92年6月27日下午1時許，與鄭清雲駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車至大園交流道下麥當勞附近之咖啡廳，與杜孟宏及蔡龍文接洽，以新臺幣（下同）57,200元（起訴書誤載為57,000元，逕予更正）之代價販賣偽造之維士比液100箱予杜孟宏。
二、案經三洋藥品公司訴由桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本件與智慧財產法院以97年度刑智上更（一）字第11號案件並非裁判上一罪，並非該判決確定效力所及：
經查：本件原偵查案號92年度偵字第13179號，檢察官認為在違反商標法部分與板橋地檢92年度偵字第7109號案件具有連續犯之關係，屬裁判上一罪，擬簽移臺灣板橋地方法院併案審理，後因同院已於93年4月20日以93年簡字第1477號判決結案，無從併辦。嗣上訴後，檢察官再以上述相同原因簽移板橋地院審理，後經同院以93年度簡上字第308號判決以被告明知偽藥而販賣，判處有期徒刑1年2月，嗣因上訴臺灣高等法院（94年度上訴字第2601號），再上訴最高法院（97年度台上字第4634號）後發回智慧財產法院更審，經智慧財產法院以97年度刑智上更（一）字第11號判決以商標法第81條第1項第1款論處判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定。該判決並於理由欄貳實體部分六（判決書第19頁4.以下）認為在被告違反商標法部分，因證人杜孟宏無購買偽藥酒真意，論被告違反商標法行為並未既遂，而商標法並未對未遂犯有處罰之規定，依罪刑法定原則，該違反商標法犯行不成罪，而認與本件並無裁判上一罪連續犯或牽連犯之關係而退回由檢察官另為依法處理，此有高等法院被告前案紀錄表、上開併辦意旨書及判決書可稽，並經本院依職權調閱智慧財產法院以97年度刑智上更（一）字第11號案件全卷查核屬實，故本件與智慧財產法院97年度刑智上更（一）字第11號案件並非裁判上一罪，並非該判決確定效力所及，檢察官就本件另行起訴，並無違背一事不再理之規定，合先敘明。
二、證據能力：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。準此，被告對檢察官所提渠於警詢時及偵查中之供述，其證據能力並無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開供述得為證據，合先敘明。
㈡次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併此敘明。
㈢另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關
聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、認定被告有罪之證據及理由：
一、訊據被告固坦承有於92年6月27日下午1時許，與鄭清雲一同搭乘車牌號碼00-0000號自用小客車至大園交流道下麥當勞附近之咖啡廳與杜孟宏接洽，然矢口否認有何販賣偽藥之犯行，辯稱：當天是鄭清雲邀伊去麥當勞對面的咖啡廳跟蔡木桂收款，到現場鄭清雲才介紹蔡木桂與杜孟宏是買賣維士比，那天伊在現場時並沒有開口推銷維士比，祇有推銷伊自己的米酒，伊不認識蔡龍文，當天祇有伊、鄭清雲、蔡木桂、杜孟宏在現場，蔡龍文當天不在現場。伊也不認識維士比液的買方，只認識鄭清雲，是一般朋友，但伊也不知道鄭清雲有做假的維士比液。在現場有聽到鄭清雲要賣杜孟宏維士比液，但是伊不知道真假云云。
二、經查：維士比液為行政院衛生署核准之藥品，屬藥事法所稱之藥品，許可證字號為衛署藥製字第004782號，尚在有效期間內之事實，有行政院衛生署藥品許可證、許可證查詢結果在卷可稽（92年度偵字第13179號卷第26、202頁、本院卷第25-29頁）。而杜孟宏透過蔡龍文所購買之維士比液經三洋藥品公司大發廠檢驗結果，認就瓶蓋部分，真品蓋子內墊片發泡質佳、墊片和鋁蓋密合不易脫落，送檢驗之檢體蓋子內墊片發泡質差、墊片和鋁蓋易脫落，另與真品蓋子外周邊印刷紅色箭頭粗細不同，真品紅色箭頭較細；真品有2處紅色點之秘密標記，檢體則無；真品後標框線外下面有「※」記號較小，檢體記號較大；真品後標批號用鉛字打印，用酒精可清除，檢體直接印刷，酒精無法清除；外紙箱真品有製造批號，檢體無製造批號；檢體藥液成份量不足（以GMP標準值計）；真品沒牛奶、氨基酸味道，檢體牛奶、氨基酸味道奇重，有該公司檢驗報告、三洋維士比液偽藥化驗報告證明及維士比液偽藥成分分析報告（92年度偵字第13179號卷第23-25頁、第28-29頁、第30、198頁；本院卷第19-20頁）、行政院衛生署藥物食品檢驗局94年6月8日藥檢壹字第0949413392號函暨附件資料（行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書）（本院卷第22-24.30頁）、行政院衛生署94年6月24日衛署藥字第0940024430號函暨附件資料（藥物許可證查詢資料及詳細處分成份資料）（本院卷第25-27頁）附卷可稽，從而杜孟宏所購買之維士比液確屬偽藥無訛。
三、如附表一編號1至3所示之商標，業經三洋藥品公司向前經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請商標註冊登記獲准，取得商標專用權，指定使用於口服藥液、維生素、蛋白質、礦物質、中西藥、維他命等專用商品類別，且在商標專用期間內之事實，則有維士比商標註冊資料3紙附卷可參（92年度偵字第13179號卷第203-211頁）。
四、就本件交易之經過，業據證人杜孟宏即三洋藥品公司桃竹苗區新之味經銷商主任、蔡龍文及張春龍即三洋藥品公司桃竹苗區經理證述明確：
㈠其中證人杜孟宏於警詢、檢察官偵訊及臺灣板橋地方法院93
年度簡上字第308號刑事案件審理中證稱：92年6月初蔡龍文說有通路賣較便宜之維士比液，伊回去問張春龍，張春龍請伊透過這關係把背後集團找出來，遂聯絡蔡龍文提出樣品，蔡龍文有拿1箱12瓶樣品給伊看。之後伊跟蔡龍文說要買
100箱，請蔡龍文與對方聯絡，對方要求開伊等的小貨車到約定地點，再由他們的人開伊等小貨車去載貨。92年6月27日下午1時許約在大園交流道下方之麥當勞見面，伊開小貨車到麥當勞，對方來一男一女即被告及證人鄭清雲，就是他們那邊的代表，伊等跟被告及證人鄭清雲先到旁邊的咖啡廳，後來對方又有1台車過來，他們就直接開伊小貨車說要去載貨，伊就跟蔡龍文、被告及證人鄭清雲等載貨的人回來，被告及證人鄭清雲說他們是做維士比的，跟伊說沒問題，不會缺貨，伊當時有問被告口味有無問題，被告說都沒有問題，還說之前為了調整口味調了很久，但是沒有提到市場反應如何。被告另外還說假的保力達以後也會有，並拿2瓶假米酒給伊看，說他們也有在做在賣。當時被告知道價金為何，而且錢也是交給被告，載回100箱假的維士比液後，由伊交付現金57,200元給被告等語（92年度偵字第13179號卷第10-12.185-190頁；93年度訴字第526號卷第37-63.112-122頁、板橋地方法院93年度簡上字第308號卷第84-111頁）。
於本院審理時再度經交互詰問結證稱：當天是由伊開車過去，在麥當勞那邊等他們將貨載過來，錢是交給馮金德，那時還有一位女生，他們二人一起來的。伊與蔡龍文先到，約在麥當勞見面，見面後，其中有一個人將伊的車子開去載貨，伊與馮金德、一位小姐、蔡龍文到隔壁的咖啡廳。貨到時，才把錢交給馮金德，其餘人並未阻止。伊有詢問馮金德有關維士比液的口味問題，馮金德有回答說口味差不多等語明確。
㈡證人蔡龍文於臺灣板橋地方法院93年度簡上字第308號刑事
案件審理中亦證稱：92年間伊有問杜孟宏是否需要便宜的維士比液，因伊在外面跑所以有很多客戶可以介紹，杜孟宏開始沒有答應，但後來說有需要，就幫杜孟宏聯絡，聯絡的人事後知道是蔡木桂，當時有先提供樣本給杜孟宏，是伊向蔡木桂要的。伊亦曾於92年6月27日與杜孟宏一起到大園交流道下麥當勞附近的咖啡廳，當時蔡木桂有說一男一女在麥當勞那邊，叫伊去找他們，對方是一男一女即被告及證人鄭清雲前來，伊問一男一女是否為蔡先生的朋友，價錢、數量都是他們在談，伊沒有介入，伊只是介紹他們認識，當時在咖啡廳除了被告及證人鄭清雲外，並沒有其他人與伊等談，杜孟宏直接交錢給被告，被告收下後沒有說什麼。貨是杜孟宏開貨車過去，由被告那邊的朋友開杜孟宏的貨車去載貨，貨車開回來後，貨已經裝好，看到貨回來伊等就走了等語（板橋地方法院93年度簡上字第308號卷第84-111頁）。
㈢證人張春龍即三洋藥品公司桃竹苗區經理於警詢中則證稱：
蔡龍文向伊兜售維士比液，說有管道可拿到假的維士比液，價錢比市價便宜2成，而且一般人也喝不出來，伊為了辨別真偽，即訂購100箱，於92年6月27日下午1時許交貨，當日對方怕被發現，連續變更好幾個交易地點，最後選擇大園交流道附近交易，交易現場有伊公司之人、負責仲介之蔡龍文，及自稱馮姓夫婦駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車前來，之後隨即請1位他們帶來的男子駕駛貨車去倉庫載貨，載回100箱維士比液，購買之維士比液經公司化驗結果，並非伊公司所製造等語（92年度偵字第13179號卷第5-8.185-
190頁）。㈣前開證人證述均互核相符，並無瑕疵。足徵本件係因蔡龍文
向杜孟宏介紹有仿冒維士比液之管道，張春龍即指示杜孟宏購買，杜孟宏遂透過蔡龍文向蔡木桂訂購仿冒之維士比液10
0箱，並於92年6月27日下午約在大園交流道附近之咖啡廳交易，賣方係由被告及證人鄭清雲出面與由蔡龍文陪同之杜孟宏在咖啡廳中交涉，席間係由被告與杜孟宏交涉談論仿冒維士比液交易之情形，價金亦由杜孟宏交付予被告，商品則由賣方駕駛杜孟宏駕駛前往之貨車至賣方倉庫載貨。
㈤被告雖以前詞置辯，然查：被告於臺灣板橋地方法院93年度
簡上字第308號刑事案件審理中辯稱：其沒有販賣仿冒之維士比藥酒，只是介紹蔡龍文給 葉壽松 認識，蔡龍文透過朋友約伊在咖啡廳，伊與鄭清雲一起去，在咖啡廳等，伊直接打電話叫葉壽松來接洽，由他們自己在外面接洽，伊雖知道他們要買賣這一批維士比藥酒，但伊不知藥酒之真偽，沒有參與商談之過程，交易金額沒有付給伊，也沒有提供這些藥酒。是葉壽松派人送貨，並由他們直接取款，是杜孟宏還是蔡龍文付款給葉壽松派來的人，伊與葉壽松派來的人沒有碰頭，伊請葉壽松直接和蔡龍文他們談，伊都沒有參與，伊也一毛錢都沒有拿到云云；於本院審理中卻改稱不認識蔡龍文，蔡龍文不在現場，是蔡木桂在現場云云，前後所述相互矛盾，已難遽信。且查被告在與杜孟宏接洽期間，被告曾稱他們是做維士比的，沒問題，不會缺貨，杜孟宏當時有問被告口味有無問題，被告說都沒有問題，還說之前為了調整口味調了很久，但是沒有提到市場反應如何等語，已如前述，足徵被告知悉所販賣之維士比液為假，始有口味之調整問題。且本件係杜孟宏透過蔡龍文聯絡蔡木桂購買維士比液，被告亦曾於臺灣板橋地方法院93年度簡上字第308號刑事案件審理中自承蔡木桂與其聯絡，姑不論其是否再聯絡葉壽松提供維士比液，蔡木桂、葉壽松顯均非三洋藥品公司之經銷商，被告參與蔡木桂之販賣行為，自應知悉其所販賣之商品並非經由正常管道而來。參諸維士比液零售價每瓶70元，中盤價1箱640到650元，業據證人杜孟宏於臺灣板橋地方法院93年度簡上字第308號刑事案件審理中證述明確，則100箱維士比中盤價應為64,000元至65,000元，與被告所販賣之價格57,200元差異甚大，而前開價金為被告所收取，被告自應知悉所販賣之維士比液並非真品。被告雖又辯稱其沒有參與商談之過程，亦沒有收受交易金額云云。然證人杜孟宏、蔡龍文業已一致證稱賣方係由被告與證人鄭清雲出面洽談，雙方談論維士比液相關問題，賣方僅有被告與證人鄭清雲出面接洽，並稱價金係由被告收受，況證人鄭清雲於臺灣板橋地方法院93年度簡上字第308號刑事案件審理中亦證稱：其有聽到在場的人在談論維士比液的事情，相互介紹有這項產品，被告也有參與討論等語，足徵被告已參與販賣仿冒維士比液之部分行為。被告所辯顯係避重就輕卸責之詞，尚難採信。
㈥按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，最高法院34年上字第862號、28年上字第3110號、32年上字第1905號判例可茲參照。被告既與蔡木桂等人具有犯意之聯絡，並參與販賣之部分行為，縱使前開仿冒之維士比液並非被告所製造或提供，其亦僅參與最後之交涉與收受價金行為，揆諸前開說明，仍應對全部所發生之結果，共同負責。至於證人鄭清雲雖曾於臺灣板橋地方法院93年度簡上字第308號刑事案件審理中證稱在現場沒有看到被告收錢云云，獨與在場之證人杜孟宏、蔡龍文證述情節不符，參諸鄭清雲於作證時亦因本件販賣仿冒之維士比液經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以92年度偵字第13179號提起公訴，刻由臺灣桃園地方法院以93年度訴字第526號審理中，有臺灣高等法院前案紀錄表可稽，其不無為脫免其責任，而為迴護被告之詞。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑：
一、新舊法比較：被告行為後，刑法部分條文業經修正公布，並均於95年7月
1日施行，藥事法亦經多次修改。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為比較。茲就修正後法律比較適用如下：
㈠其中關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原
為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元，修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年
1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
㈡刑法第28條共同正犯規定，於修正施行前之規定為：「二人
以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，修正後之刑法第28條已限縮共同正犯範圍，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，自屬法律變更，比較新舊法，被告係共同實行之共同正犯，新法之修正對被告並無較有利，應依修正前刑法第28條規定論處（參看最高法院96年臺上字第934號判決）。
㈢經比較新舊法之結果，上開修正後之規定對被告均未較有利
，經綜合全部罪刑之結果，在適用「罪刑綜合比較原則」、「擇用整體性原則」下（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照），依刑法第2條第1項前段規定，本案應一體適用行為時之刑法。
㈣另刑法第55條關於想像競合犯之規定，修正後增列第55條但
書，乃法理之明文化，非法律之變更，並無有利或不利之情形，亦不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。刑法第25條、第26條未遂犯之規定，就刑法第25條第1項關於「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之規定並未修正，而同條第2項修正施行前之規定為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正後則為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，另刑法第26條修正前為：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，修正後則為：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，是除「不能未遂犯」修正為不罰以外，僅二條文條項之移列，尚無新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法律，併此敘明。
㈤查被告行為後，藥事法第83條第1項業於93年4月21日修正
公布，關於該條之販賣偽藥罪其刑度由5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100,000元以下罰金，提高為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000,000元以下罰金。經比較新舊法後，當以修正前即行為時法有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法。又藥事法第83條於95年5月30日再度修正公布，並於95年7月1日施行，修正後藥事法第83條已刪除原第2項常業犯之規定，又因被告並不構成常業犯罪，即無常業犯刪除後新舊法比較適用之問題。
二、按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第1項規定，應以文書論。查三洋藥品公司之公司名稱、藥物名稱、圖樣，係該公司表示其用意之證明，自屬刑法第220條第1項之準私文書，被告販售之仿冒維士比液，外包裝標示有上開公司名稱、藥物名稱、圖樣，則其仍有主張該公司及商標之意思內容，至為灼然，此部分係犯刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。證人杜孟宏係為了解是否確有偽造之維士比液，遂「佯裝」同意購買，顯無購買偽藥之真意，故被告所為販賣偽藥之行為並未既遂。核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造準私文書罪、修正前藥事法第83條第4項、第1項之明知為偽藥而販賣未遂罪。被告以一明知為偽藥，且偽藥上有表彰貨品來源等私文書等字樣而販賣未遂之行為，同時觸犯修正前藥事法第83條第4項、第1項之明知為偽藥而販賣未遂罪及刑法第216條、第210條構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應從一重之修正前藥事法第83條第3項、第1項之明知為偽藥而販賣未遂罪。起訴書所載起訴罪名為販賣禁藥既遂罪雖有未洽，惟既遂與未遂犯行僅關乎行為程度之不同，尚無變更起訴法條之必要，且公訴人亦已當庭更正（本院卷第12頁反面、第127頁參照）。其與蔡木桂、鄭清雲等人間，就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。
三、爰審酌被告被告出賣大量偽藥，其行為對合法廠商造成損害，致相關消費者混淆誤認之虞，對市場競爭秩序產生危害，數量之多對相關社會消費大眾身體健康危害甚鉅，幸未流入市面即遭查獲，且被告犯後猶否認犯行，未見絲毫悔意，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。第按中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前，經通緝而未於96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑，該條例第5條定有明文。經查，本案被告犯罪時間在96年4月24日以前，雖被告前於98年7月31日經本院以98年桃院永刑公緝字717號發布通緝，已於100年8月
3日因另案入監服刑，自核與經通緝而未於96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行情事有間，復被告所犯藥事法第83條第4項販賣偽造未遂罪部分，經本院宣告之刑未逾有期徒刑1年6月，皆核無該條例所規定不得減刑之情形，爰依該條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑二分之一。
四、按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上述沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（參照最高法院92年度台上字第2718號判決意旨）。三洋藥品公司所購買之使用如附表一編號
1至3註冊商標之仿冒維士比液100箱，並未扣案，現是否仍屬被告及共同正犯所有及是否尚存在均不明，且商標法第82條對未遂犯並未有處罰之規定，業如前述，自亦無從依商標法第83條之規定宣告沒收，亦避免將來執行困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，93年4月21日修正前藥事法第83條第4項、第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段，修正前刑法第28條、刑法第25條、第55條、第216條、第210條、第220條第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官陳淑蓉到庭執行職務。
中華民國100年12月9日
刑事第六庭審判長法官錢建榮
法官吳元曜法官游智棋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳育萱中華民國100年12月14日附錄本案論罪科刑法條：
93年4月21日修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。