裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第1023號刑事判決
裁判日期：民國97年06月30日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第1023號上訴人即被告乙○○選任辯護人法扶律師 廖于清 律師上列上訴人，因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易緝字第8號，中華民國97年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署89年度調偵字第750號、91年偵字第3789號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、乙○○於民國（下同）85年間因賭博案件，經台灣台北地方法院以85年易字第1035號判處有期徒刑5月確定，85年7月5日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，於其擔任臺北縣永和市○○路○段○巷○號4樓「臺灣汎捷科技有限公司」（下稱汎捷公司）實際負責人期間，與該公司擔任會計、總機等職務之 林淑婷 （業經原審以92年易字第592號判決判處有期徒刑6月確定，93年12月22日易科罰金執行完畢），共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於89年4月25日，先由乙○○在大陸地區以電話與臺北縣中和市○○路○○○巷○弄○號1樓志有電子股份有限公司（下稱志有公司）聯絡，向該公司業務部副理甲○○表示汎捷公司欲訂購64M8Ｘ8PC100型之電子產品二千個，且佯稱汎捷公司之財務狀況良好，付款絕無問題，雙方同時約定汎捷公司將以現金或未劃平行線支票支付買賣價款，致甲○○信以為真，於翌日（26日）將上開電子產品送至乙○○所指定臺北縣新店市○○路○○○號2樓，惟甲○○將產品送至該處後，因林淑婷所欲交付之以 游登科 為發票人、付款人為玉山商業銀行中山分行、發票日為89年4月25日、面額為新臺幣0000000元支票其上劃有平行線，甲○○認該紙支票並非以汎捷公司為發票人，且其上劃有平行線須嗣交換後方得取得款項，與當初之約定不符而無法報帳，遂以須向志有公司請示為由，將該等產品帶回志有公司，林淑婷見狀旋電洽告知乙○○此情，乙○○、林淑婷均向甲○○表示汎捷公司財務絕無問題，雙方經協商後並約定若可將該紙支票上之平行線塗銷而可立即提示取款，則再將志有公司之上開產品送至該處。乙○○、林淑婷接續前開共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於翌日（27日）與甲○○聯絡表示該紙支票上之平行線業已塗銷，志有公司可立即至銀行提示取款，而要求甲○○將上開電子產品送至前開指定處所，甲○○遂再於該日將上開產品送至乙○○指定之前開處所交予林淑婷簽收，林淑婷並交付已將平行線塗銷之前紙支票予甲○○作為價款支付，甲○○收受前開支票離開汎捷公司後，旋電請志有公司財務部門人員查詢該游登科帳戶內存款是否足夠，該公司人員向銀行查詢後電告甲○○該帳戶業已存款不足，甲○○遂前往汎捷公司要求取回前開產品，未料該等產品業已不知所蹤，向林淑婷尋求解釋時，林淑婷卻仍表示將有款項存進該帳戶，嗣並假藉買早餐名義遁逃，志有公司提示前開支票亦遭退票，志有公司始知受騙。
二、案經志有公司訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於法院行準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；受命法官行準備程序，與法院或審判長有同一之權限；又簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，刑事訴訟法第273條之1第1項、第279條第2項前段、第273條之2，分別定有明文。
二、本件被告乙○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審之案件，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，原審合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，核無不合。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）乙○○先後於原審97年2月15日準備程序、審判程序及本院審理時坦承不諱，且經證人即告訴人代理人甲○○於89年5月26日警詢，89年7月18日、8月31日、91年6月13日及6月19日偵查時及原審92年度易字第592號案件於93年9月1日審理時證述明確（臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第11514號偵查卷3至
4頁、48頁、64至65頁。91年偵字第3789號偵查卷8至9頁、28頁。原審92年度易字第592號卷213至216頁），亦於本院97年5月12日準備程序時指稱甚詳，核與證人即同案共犯林淑婷於89年5月26日警詢時，89年7月18日、91年6月13日及6月19日偵查時及原審92年度易字第592號案件於93年3月15日準備程序期日及93年9月1日審理期日之陳述內容大致相符（前揭第11514號偵查卷7至8頁、49至50頁，第3789號偵查卷8至9頁、26至28頁，原審92年度易字第592號卷106頁、213至
222頁），並有臺北縣中和市公所89年10月30日89北縣中民字第52078號函附之志有電子股份有限公司、乙○○等商事買賣案件調解結果成立（臺灣臺北地方法院檢察署89年度調偵字第750號1至2、13頁）、和解書（前揭第750號偵查卷14頁）、本票3紙（前揭第750號偵查卷15頁）、臺北市票據交換所91年9月16日（91）北票字第4846號函附游登科89年間該戶存款不足退票明細表（前揭第750號偵查卷69至70頁）、出貨單影本（前揭第11514號偵查卷18頁）、發票人為游登科之支票及退票理由單影本（前揭卷19至20頁）、汎捷公司臺北縣營業人銷售額與稅額申報書（前揭卷69至70頁）、玉山商業銀行中山簡易型分行93年8月10日玉中山字第04081001號函附之游登科相關退補紀錄及明細（前揭原審592號卷185至191頁）等在卷可憑，足見被告上開自白，核與事實相符，自堪採信。從而，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，自應依法論科。
二、被告行為後，刑法於94年2月2日公布，於95年7月1日施行。按，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：
(一)刑法第339條第1項詐欺取財罪，法定刑得科或併科銀元1千元以下罰金，據修正後刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，及刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後法律，刑法第339條第1項詐欺取財罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣3萬元、最低為新臺幣1千元；然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍及刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算，該罪之罰金刑最高為銀元1萬元，最低額為銀元10元，換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新臺幣3萬元，然最低額僅為新臺幣30元。因此，比較上述修正前後之刑罰法律，自以修正前即行為時法律較有利於被告。惟貨幣單位則適用刑法施行法第1條之1。
(二)刑法第28條原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮。本件情形，被告等人所為均非屬「陰謀共同正犯」或「預備共同正犯」之類型，不論依修正前、後之規定，均無礙共同正犯之成立，新法並非有利於被告，經比較新舊法後，應適用行為時法。
(三)修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，換言之，依修正後刑法，僅「故意犯」始有累犯之適用。本件被告情形，不論依新法或舊法，均構成累犯，自無庸比較新舊法，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。綜合上述之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，除刑法第47條及貨幣單位應適用刑法施行法第1條之1外，應適用被告行為時之法律。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。先後二次詐欺行為，係基於同一詐欺取財犯意下之接續行為，僅侵害一個法益，為接續犯，僅論以一罪。被告與同案共犯林淑婷就前開詐欺取財之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告前於85年2月29日因賭博案件，經原審判處有期徒刑5月確定，85年7月5日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，
5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，核為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。但查，原審就上開法律修正，應比較說明刑法第28條、第47條，卻未比較，而無須比較適用之第41條，卻加以比較說明，據上論斷欄亦引用該條文，均有違誤。被告提起上訴，指摘原審量刑過重云云，但依告訴代理人甲○○於本院指稱本件被害情節及至今和解情形，足見原審量刑至為允當，被告上訴核為無理由，但原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯後坦承犯罪，態度尚稱良好，雖與告訴人達成和解，有臺北縣中和市調解委員會調解筆錄、調解書、和解書附卷足參，但至今未清償，及其犯罪動機、手段、詐欺金額及審酌被告因長年於國外服刑，致家庭失和，亟待彌補家庭關係等一切情狀，量處被告有期徒刑七月，以示懲儆。本案被告犯罪時間在96年4月24日以前，除本條例另有規定外，有期徒刑減其刑期二分之一，但被告係於97年1月8日通緝被警查獲到案，有原審訊問筆錄、警詢筆錄在卷可徵，依中華民國
96年罪犯減刑條例第5條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」，是被告縱有於96年12月間，向原審法院陳明欲歸案，但既未於96年12月31日前到案，自無從依中華民國96年罪犯減刑條例規定予以減刑。被告辯護人請求本院向法務部函詢被告情形，有無該法律減刑之適用云云，但依上述，本件並無該條例之適用甚明，本院因認無函詢必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第339條第1項、第47條第1項，修正前刑法第28條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國97年6月30日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官吳啟民法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳建邦中華民國97年6月30日刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。