裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1305號刑事判決
裁判日期：民國97年06月30日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1305號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
樓選任辯護人張漢榮律師上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第609號，中華民國97年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第6523號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○前因違反洗錢防制法案件經臺灣士林地方法院判處有期徒刑3月確定，於民國95年1月29日執行完畢，仍不知警惕，與 金玉山 於96年5月22日午夜1時30分許，和乙○○3人一同至臺北市○○區○○路1段195巷3弄28號金玉山住處之地下停車場內，金玉山前因細故對乙○○心生不滿，遂先基於傷害犯意，徒手毆打乙○○之臉部及頭部，再持置於地下停車場內之十字鎬1枝，敲打乙○○之手臂，乙○○因而受有背部挫傷、左上肢多處挫擦傷及臉、頭皮挫傷等傷害。金玉山復與甲○○基於意圖為自己不法所有之共同犯意聯絡，由金玉山手持上開可作為兇器使用之十字鎬喝令乙○○脫去其衣物並交出其身上之財物，至使乙○○不能抗拒，而脫去其衣物並交出其所有之現金新臺幣（下同）7200元、萬寶龍牌之原子筆1枝、萬寶龍牌手錶1只、鑽戒1只、OKWAP牌行動電話手機1只及萬寶龍牌男用皮包1只（內有乙○○所有之國民身分證、汽車駕照、機車駕照、廚師證照、全民健保卡、華南銀行金融卡、郵局金融卡各1張及行動電話門號通話卡4張），甲○○即依金玉山之指示，將乙○○脫去之衣物置於地下停車場內之水塔上方，金玉山及甲○○即當場朋分強盜所得之上開財物而據為己有，甲○○且將強盜所得之上開原子筆1枝、手錶1只、鑽戒1只及行動電話手機1只置於其背包內，金玉山及甲○○於強盜上開財物後，即一同駕車離開(金玉山所涉加重強盜等罪，業經原審判處強盜部分有期徒刑七年二月、傷害部分有期徒刑四月，定執行刑有期徒刑七年三月確定)。金玉山及甲○○為避免持有強盜所得之財物遭查獲，即於96年5月25日共同至臺北市○○區○○路某墓園內，將強盜所得之上開男用皮包1只、皮包內之物品及鑽戒1只藏匿在該墓園內。金玉山及甲○○再於同年月26日晚間前往基隆市○○街○號○○號探視金玉山之友人 紀俊偉 ，金玉山再指示甲○○將其持有之上開OKWAP牌行動電話手機1只贈予不知情之紀俊偉。嗣於同日下午11時15分許，經警據報在基隆市○○路基隆火車站前查獲金玉山及甲○○2人，並於甲○○之背包內查得乙○○遭強盜之萬寶龍牌之原子筆1枝及萬寶龍牌手錶1只，而查得上情，因認甲○○與金玉山共同涉有刑法第330條、第321條第1項第3款之加重強盜罪名。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據(最高法院32年上字第67號判例參照)。
三、本件，公訴人認被告涉有共同強盜犯行，無非係以：當天被告2人與被害人乙○○餐後到金玉山住處地下室，在車上時，被告金玉山就毆打被害人，被告甲○○有看到，也沒有阻止金玉山繼續傷害被害人，而被害人乙○○證述並沒有聽到被告甲○○表示要離開，下車後，被告金玉山甚至用十字鎬打被害人，被告金玉山取走被害人財物並放進被告甲○○包包內，及叫被告甲○○拿走被害人衣物，被告甲○○都沒有阻止及反對意思，在整個過程中，被告甲○○的意識都非常清楚，甚至出言要阻止被告金玉山，顯然並非如被告甲○○所言一開始就受被告金玉山控制，其意識是出於自由意志，再被告甲○○在羈押庭供述有分到贓物，現金由被告兩人花用完畢，警察查獲時，也是從被告甲○○包包起出乙○○所有的財物。故被告甲○○對於整個過程均有參與，且有犯意聯絡等語。訊據被告甲○○固坦承有於上開時、地與金玉山同往臺北市○○區○○路1段195巷3弄28號金玉山住處之地下停車場，於金玉山強盜被害人乙○○時在場，及將上開原子筆1枝、手錶1只、鑽戒1只及行動電話手機1只置於其背包內，惟否認有何強盜犯行，辯稱：金玉山當時手裡拿著十字鎬，動作十分快，我被嚇到就站在旁邊看，金玉山叫乙○○把錢跟手機、證件等交給他，再喝令我打開背包接他的贓物，我沒有共同強盜等語；辯護人另辯以：被告有中度智障，對事理判斷能力稍弱，被告當時有想要阻止金玉山，但金玉山恫嚇被告不准亂動，且金玉山手持十字鎬，被告根本無力阻止等語。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件，共犯金玉山於警詢之陳述，對被告 林俊程 而言，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告之選任辯護人爭執其證據能力，而金玉山於偵查中、原審均經以證人身分具結而證述，其警詢並無經證明有可信之特別情況，自無證據能力。另證人乙○○於偵查中經具結之證述，並無顯不可信之情況，且偵查中並無證人審受當事人或辯護人詰問之規定，縱未為交互詰問，亦有證據能力(最高法院96年台上字第1870號判決參照)。原判決認證人乙○○於偵查中之證述無證據能力云云，尚有誤會。
五、經查：
(一)被告於警詢中供稱：伊於96年5月22日晚上8時許，在臺北市○○○○路1段222號卡拉OK與金玉山、乙○○一起喝酒到打烊，原要續攤，他兩人在車上吵架，在23日凌晨1時30分許，金玉山及乙○○回康寧路1段195巷3弄28號地下室換車，伊看見金玉山拿十字鎬攻擊乙○○並搜他口袋，金玉山喝令乙○○將衣服、褲子脫光，伊因害怕金玉山以十字鎬攻擊伊，故將乙○○衣褲藏起來等語（參見偵查卷第14至15頁）；又於檢察官偵查中供稱：當天是伊與金玉山、乙○○3人原本一起喝酒，喝完酒後，乙○○開車載伊及金玉山回金玉山家，到了地下停車場後，金玉山問乙○○身上有無錢，乙○○說只剩1200元，金玉山就伸手摸乙○○之包包，發現他還有5000多元、手機、筆及錶，金玉山就自己拿走這些東西，後來金玉山就拿地下室之十字鎬打乙○○，伊呆呆地站在旁邊看未出聲，後來金玉山將乙○○之手錶、戒指、手機、筆放在伊這裡等語（參見偵查卷第67至68頁）；再於檢察官偵查中供稱：（當時是否和金玉山一起叫乙○○把身上之錢拿出來給你們？）當時伊有勸阻金玉山，用身體檔，還被金玉山打我胸部一拳。」、 汪明興 的東西是金玉山拿走的，當時乙○○交出財物直接給金玉山，他才拿一些給我，金玉山將錶、皮包、戒指、手機、筆拿給伊，伊放在隨身包包內。金玉山怕被發現證件，會人贓俱獲，所以就跟伊提議一起去公墓，將乙○○皮包藏到公墓去。伊沒有打乙○○，且伊當時有阻止金玉山，但他叫伊不要插手管他事情。又金玉山當時叫乙○○脫衣服並要伊藏起來，金玉山對伊說最好聽我的，不然連你一起打，剛到地下室伊想逃跑，但他叫伊最好不要跑等語（參見偵查卷第79至81頁），始終未承認有何共同強盜之行為。
(二)證人即同案被告金玉山於偵查中證稱：伊動手時，被告甲○○在旁邊看，伊拿到手機、現金、手錶後，才叫他脫衣服，在地下室時他主動跟我要手錶、手機、戒指，我有拿給他等語(偵卷第86頁)；在原審證稱：我沒有分給甲○○贓物，他也沒有跟我要等語（參見原審卷第171頁），亦未指述被告甲○○有何強盜之行為分擔。
(三)證人即被害人乙○○於原審96年8月30日審理中結證稱：「（96年5月22日發生何事？）當天我原本在外面應徵工作，金玉山打電話給我，要我傍晚去內湖拿欠我一萬元的錢，並在一家卡拉OK請我吃飯。金玉山欠我一萬元是因為有一天金玉山酒後駕車，我坐在他旁邊跟著他，金玉山在車上說不用怕，又不會有交通警察，之後我就報案，說我車子被挾持，我人在車上，警察問我位置，後來警察在市區找我的車子，在中興橋我利用機會將車子停止，金玉山就逃脫，只剩我一個人，警察到場看沒有挾持的狀況，就開我一萬多元的罰單，我認為要由金玉山負責，所以我就打電話陸陸續續跟金玉山要。金玉山要我去內湖拿，跑了5、6趟，但是都沒有拿到。96年5月22日傍晚5時，我去內湖，我們就在康寧路一段的一家卡拉OK吃飯，在座有我、金玉山及甲○○，餐敘中我問金玉山不是要還我錢，金玉山要我不要急，11點多我再問金玉山，金玉山說等一下會帶我去一個地方去拿，12點多時我們離開卡拉OK說要去汐止樟樹一路拿錢，我因為有喝酒，且不一定拿得到錢，所以我說不去，金玉山就說那去金玉山在內湖的家，所以我們3人就去金玉山家。」、「（去了停車場發生何事？）鐵捲門遙控在金玉山手上，金玉山要我將車子開最裡面，金玉山再將鐵捲門關下，我覺得很奇怪，停好車，我還在駕駛座上，金玉山就對我拳打腳踢，突然間變了一個人，問我怕不怕死，甲○○原本坐後座，車一停妥，沒有人要甲○○下車他就下車，站在車子的右後方，金玉山問我怕不怕死，我說死當然每一個人都會怕，他說今天晚上就會讓我死，並揮一拳過來，要我馬上下車，我下車，車門也沒有關，金玉山就要我到車子的右側，金玉山下車就對我拳打腳踢，甲○○在旁邊看，打完我後，金玉山走到水塔那邊，找到一支十字鎬，他說今天要用十字鎬讓我死，並馬上用十字鎬往左上臂打下，我左肩受有挫傷。」、「（金玉山用十字鎬打你，甲○○有無出來阻止？）有一下是要從我頭上打下，甲○○就說會出人命，金玉山就叫他不要講話。甲○○有極力在制止，但是礙於十字鎬在金玉山手上。」、「（被告有無叫你脫掉手錶、戒指？）衣服脫掉當時還沒有拔手錶及戒指，甲○○將我衣服丟到水池回來後，金玉山又拿十字鎬對我說：「聽說你很跩、你很行，今天要你死，有無遺言？」，我回答他：「沒有。」，我向金玉山跪下來說跟他沒有深仇大恨，為何要這樣對我，在我跪下的同時，十字鎬又往我左邊眼睛打下，金玉山說：「天神交代他今天就要我死。」，就將我拖到轉角處要我將鞋子、襪子脫掉，說旁邊那個空地就是我死的地方，金玉山趁我彎腰時又要用十字鎬往我頭上打，我剛好回頭就趕快閃開，我就問金玉山可否將衣物還我，不要修理我，金玉山要我去問甲○○，甲○○說：「這樣就好，不要再下去，這樣下去會出人命。」，金玉山將十字鎬靠在旁邊，叫甲○○把我的衣服拿下來，我問金玉山可否穿衣服了，我就趕緊穿上，金玉山問我身上有多少錢，因為我錢是分開裝，衣服放1,200元，褲子內的皮夾放7千多元，金玉山就要我將錢拿出來，我先拿1,200元出來，然後他就自己動手搜，搜到皮夾內有錢，又是一拳過來，並說：「你敢騙我。」，金玉山就叫我把萬寶龍牌的皮夾交給他，並要我把我的萬寶龍牌的手錶、原子筆及戒指交給他，同時我也將我背包內的兩支手機交給金玉山，其中一支手機被金玉山當場摔壞，另外一支手機與我剛才交給金玉山的東西，金玉山要甲○○過來，將這些東西放在甲○○的包包內。」、「（你剛才回答『（甲○○有無叫你趕快跑？）之後有，當時沒有。』，之後是何時開始甲○○叫你趕快跑？）甲○○看金玉山不斷對我施暴行，甲○○在拿衣服給我時，輕聲對我說：「等一下有空隙你就趕快跑。」、「（你剛才回答說：「『（金玉山用十字鎬打你，甲○○有無出來阻止？）有一下是要從我頭上打下，甲○○就說會出人命，金玉山就叫他不要講話。甲○○有極力在制止，但是礙於十字鎬在金玉山手上。』，甲○○如何制止？）甲○○站在角落，不敢靠過去，在那邊說：『不要再繼續會出人命。』，但是甲○○也沒有勇氣向前走去制止金玉山。」、「（甲○○為何會同意將其包包打開讓金玉山裝你的財物？）金玉山喝令他做，我認為甲○○不敢反抗，我看他全身在發抖。」、「（你究竟拿多少現金給金玉山？）皮夾內8,000元，口袋是1,200元，共是9,200元。」、「（你拿9千多元給被告時，被告是否已經叫你脫衣服？）我把所有的財物交給金玉山後，金玉山才叫我脫衣服。剛才說的話有點記錯，現在說的才正確。」等語(原審卷第120頁至131頁)。嗣於原審96年12月6日證稱：金玉山車一停下來，就開始對我使用暴力，在駕駛座上在我臉上揮了幾拳，下車後，左右開弓，用腳踢我肚子，之後去後面找東西，發現有十字鎬就拿來打我，金玉山叫我手錶、手機及原子筆等都拿出來，交給金玉山，就用台語對甲○○說：「放進包包內」，甲○○蹲下來將包包打開，金玉山走過去，將財物放進去，然後用十字鎬繼續打我，叫我將衣服脫下，叫甲○○拿到後面去。期間，我確定甲○○有對我說：「有空隙就趕快逃跑」，金玉山有對甲○○說：「不要講話，不然等一下連你一起打」等語(原審卷第165頁至168頁)，亦未指證被告於金玉山強盜之際，有何參與強暴或脅迫之行為。
(四)至查獲之贓物上確有被告甲○○之指紋，有內政部刑事局警政署刑事警察局96年7月26日刑紋字第0960107065號鑑驗書（參見原審卷第85至86頁），惟此乃被告是否成立收受贓物罪之問題，尚不能資為強盜罪之證據。另國泰綜合醫院出具被害人乙○○傷勢之診斷證明書1紙、贓物認領保管單3紙、贓物照片、被害人乙○○受傷照片及臺北市○○區○○路墓園藏匿贓物之照片（以上均參見偵查卷第36至48頁）及十字鎬1支扣案，均係證人金玉山單獨犯強盜、傷害罪之證物，亦與被告無涉。
(五)綜上，依上開被告之自白及證人金玉山、乙○○之證述，足認本件係金玉山與乙○○有財務糾紛，而相邀聚餐返款事宜，與被告林俊程無涉。且係金玉山於餐後主動提議與被告甲○○及被害人乙○○一起前往臺北市○○區○○路1段195巷3弄28號金玉山住處之地下停車場內，且金玉山係因之前開罰單對乙○○心生不滿，而單獨起意，毆打被害人乙○○且要求其交付財物，被告甲○○僅因共同餐飲而應邀一同前往現場，並無證據足認被告與金玉山事前有何謀議本件強盜之計劃，案發現場亦僅金玉山一人對被害人乙○○有強暴及令交付財物之行為，參酌被告身材婑小，且係中度智障，有殘障手冊乙紙在卷可佐，對事理判斷、反應，均較常人低下，致不敢勸阻金玉山，及聽任金玉山指示收取贓物，與常情並不違背。自難僅憑被告甲○○於金玉山強盜之際在場，而未能積極阻止金玉山，及嗣後應金玉山之要求收受贓物及共同花用強盜所取得之現金，而認定被告甲○○與被告金玉山有強盜之犯意聯絡，不能令負強盜共犯之責。此外，復查無其他積極證據足認被告有何公訴人所指強盜犯行，不能證明其犯罪，自應為無罪之諭知。
五、次按科刑或免刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院得在事實同一之範圍內，亦即必不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律。本案起訴書，係指上訴人有詐欺事實，並無一語涉及行求賄賂，且詐欺與行賄，乃截然不同之兩事，要無事實同一之可言，乃原審遽行變更檢察官對上訴人詐欺犯罪之起訴法條，論處上訴人行賄罪刑，殊屬違誤(最高法院69年台上字第1802號判例參照)。本件，依起訴書所載，係認金玉山與被告共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於金玉山強盜財物後，「金玉山及甲○○即當場朋分強盜所得之上開財物而據為己有，甲○○且將強盜所得之上開原子筆1枝、手錶1只、鑽戒1只及行動電話手機1只置於其背包內」等語，顯係以被告甲○○當場朋分強盜所得財物，欲間接證明被告與金玉山共犯本件強盜犯行，並非指控被告收受贓物。且強盜係自被害人處直接取得財物，收受贓物則係自犯罪人直接取得財物，二者侵害性行為之內容不同，犯罪構成要件亦不具共通性，事實並非同一，則依上開判例意旨所示，本件應不得逕變更起訴法條，改依收受贓物罪論擬。原判決認被告收受金玉山所交付現金以外之贓物，而變更檢察官起訴法條，改以收受贓物罪論處，即有違誤。
六、原審據以論罪科刑，固非無據，惟(一)、證人乙○○於偵查中經具結之證述，雖未經當事人詰問，仍有證據能力，原審認無證據能力，已有未洽；(二)、本件檢察官係依強盜罪起訴被告，原審逕變更法條，改依收受贓物罪判決，與法亦有不合。檢察官上訴，仍指被告甲○○涉犯強盜罪，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，改諭知被告甲○○無罪。至被告甲○○上開行為是否成立收受贓物罪，應由檢察官另行處理。
七、被告甲○○經合法通知，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國97年6月30日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官高明哲法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏汝萍中華民國97年6月30日