裁判字號：最高法院96年台上字第1476號刑事判決
裁判日期：民國96年03月22日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一四七六號上訴人甲○○選任辯護人 陳祥彬 律師上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年一月九日第二審判決（九十五年度上訴字第二六九九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第八二六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）原判決認定本件傷害與強盜部分應依想像競合犯從一重論處，而撤銷第一審之判決；原判決之見解與最高法院四十三年台非字第四八號判例、同院二十四年十一月九日刑事庭會議決議相違背，顯然有判決適用法則不當之違法。（二）本件上訴人及檢察官不服第一審判決同時提起上訴，但檢察官之上訴並未指摘原判決量刑過輕，依刑事訴訟法第三百七十條之規定，本件上訴人應受不利益變更禁止原則之保護，惟原判決竟撤銷第一審判決，改判上訴人有期徒刑十年二月，褫奪公權八年，有判決不適用法則之違法。（三）原判決雖於科刑審酌項下提出加重上訴人刑責之說明，惟其中就前科、累犯即分別以三種理由加重三次，合計加重有期徒刑十九月，顯有就同一事實重複評價之情形，原判決以此為由所為之加重刑量定，顯不符合罪刑相當原則，而有判決不適用法則之違法。另認定上訴人在公共場所傷害並強盜被害人犯罪所生危險及損害重大，加重有期徒刑六月，惟依卷內證據資料顯示，被害人係受輕傷、財物損失則約現金新台幣二百元，原判決所指犯罪所生危險及損害重大，似與卷內所附證據資料不相一致，原判決以此為由所為之加重刑量定，亦不符罪刑相當原則，而有判決不適用法則之違法。（四）本件偵查中之指認程序違反檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項第九十九條之規定，上訴人於原審亦主張依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，該等指認應無證據能力，然原判決似未就此有任何關於該證據有無證據能力之說明，亦有判決不備理由之違法。（五）原判決既於理由內認定上訴人當時在從事送便當之工作，又於科刑審酌項下認定上訴人無業，進而加重有期徒刑一月，其理由相矛盾，有判決所載理由矛盾之違法。（六）依卷附 陳思佑 歷次筆錄資料及其就診病歷資料顯示，陳思佑當時被敲擊兩次，有受傷流血，頭皮裂傷三公分，惟神智仍清醒，倘依原判決所指，係遭機車Ｕ型大鎖猛力敲擊，恐早已頭骨破裂昏倒在地，而非頭皮裂傷三公分，還能回頭與嫌犯對看，原判決認定上開事實，既無相關證據可憑，且有違反刑事訴訟法第一百五十四條第二項認定事實不依證據之違法。（七）證人 楊淳堯 於民國九十五年四月三日案發當日警詢時，面對警方所提出之上訴人口卡照片，表示因距離遠，臉型輪廓較為模糊不清楚，無法指認，惟竟能於案發八日後，指認上訴人即為嫌犯，誠令人難以置信，因警詢證人無須錄音錄影，證人受詢問時有無受不當誘導難以查證，惟憑上述警詢筆錄內容可知證人陳思佑並未自始即指出嫌犯係蓄短髮，而證人楊淳堯最初則表示，因距離遠，臉型輪廓較為模糊不清楚，故無法指認口卡，與原判決所認定「證人既均能指述被告之髮型係平頭，益證二人並未受到口卡中照片之影響」並不相符，既與卷內證據不相一致，顯有違反刑事訴訟法第一百五十四條第二項，認定事實不依證據之違法。且經辯護人親往現場察看後發現，在案發現場上方（證人楊淳堯所述之嫌犯逃離現場路線上）共設有三支監視攝影機，並提出監視器照片佐證，惟原審拒絕調查此項證據，顯有違反刑事訴訟法第三百七十九條第十款應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人於偵、審中之部分自白、告訴人陳思佑之告訴及其於偵、審中不利於上訴人之陳述、證人楊淳堯於偵、審中不利於上訴人之證言、證人 李學文 於原審之證言、上訴人台北市立療養院病歷、上訴人於偵查中庭訊光碟翻製之照片十二紙、陳思佑 長庚 紀念醫院九十五年四月十日診斷證明書、ＤＮＰ─二七三號輕型機車照片八紙、車籍作業系統查詢認可資料、上訴人口卡相片、台灣台北看守所九十五年五月二十四日北所衛字第○九五○○○五九二二號函（檢送上訴人九十五年四月十二日入所時之內外傷紀錄表等）、台北市政府警察局中山分局九十五年九月二十五日北市警中分刑字第○九五三五二五七七○○號函、亞太汽車股份有限公司函、台北市停車管理處九十五年十二月二十五日北市停四字第○九五三七三五○三○○號函、台灣高等法院被告全國前案紀錄表等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審不當之判決，改判依想像競合犯之例，論上訴人以意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯之罪，量處有期徒刑拾年貳月，褫奪公權捌年，已詳述其所憑之證據及認定之理由。對於上開依憑之證據，如何具有證據能力之理由，已在判決內加以說明；對於上訴人抗辯證人陳思佑及楊淳堯之證述有以下之不同：1.證人陳思佑稱歹徒係騎乘「舊式重型機車」，證人楊淳堯則稱歹徒係騎乘輕型機車。2.證人陳思佑稱歹徒犯案後，「跑步」往復興北路二百八十巷方向逃逸，證人楊淳堯則稱歹徒騎乘輕型機車逃逸。3.證人陳思佑稱歹徒有戴半罩式安全帽，證人楊淳堯則稱歹徒未戴安全帽。又證人楊淳堯九十五年四月三日警詢稱：「……因距離較遠，所以臉型輪廓較為模糊不清楚」，其於第一審九十五年六月五日證稱：「我第一眼看到大約是一百公尺」、「當我差不多接近他們約五十公尺的時候，那個男子就騎乘機車跑了」等語，可知證人楊淳堯案發時距離歹徒很遠，根本無法看清楚歹徒容貌。而警方提供證人陳思佑、楊淳堯指認之ＤＰＮ－２７３登記車主照片，髮型均為長髮，與證人陳思佑、楊淳堯所指歹徒為短髮明顯不同；證人楊淳堯係遠距離，證人陳思佑則為短暫目擊歹徒，該二人能否以其殘缺不全之印象指認歹徒顯有疑問。且警方使用單一照片供證人指認，指認過程違法，而係使用上訴人長髮時的口卡供證人指認，與上開證人指認歹徒係短髮平頭明顯不同。本件案發當天伊不在案發現場，係在伊朋友李學文工作之位於天津街五○號之旅行社公司，當時因為有不懂的事去問他有關旅行社的事，伊從中午十一、十二點待到晚上六、七點始離去。案發當日伊未騎乘機車，伊係於九十五年四月八日或九日發現該機車不見了，才至濱江街拖吊場領回等語；另辯護人請求法院調閱現場監視器拍攝資料等情。經綜合調查證據之結果，認所辯均不可採、或縱再調查亦無法為上訴人有利之認定，分別在判決內加以指駁，並說明證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人有本件犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。查犯強盜罪因其強暴行為致受普通傷害者，如行為人兼有傷害之故意時，因強暴行為態樣不一，自應分別情形論擬，並非可概認係強暴行為之當然結果。本件依原判決之認定：上訴人係意圖為自己不法之所有，並同時基於傷害之故意，而持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性兇器使用之機車Ｕ型大鎖一支，猛力敲擊陳思佑之頭部，使陳思佑因此受有頭皮撕裂傷三公分之傷害，以此強暴之方式至使陳思佑不能抗拒而鬆開手臂後，強行取走陳思佑上開皮包，得手後旋即騎乘車號000—二七三號輕型機車逃逸等情，上訴人係同時基於強盜及傷害的犯意而遂行本件強盜犯行，其以傷害被害人為強盜之方法，非不可認係包括的犯意下單一之強盜行為，依想像競合犯之規定，從一重處斷，與單純的基於強盜的犯意而犯強盜罪致被害人受普通傷害不同，上訴意旨此部分指摘尚有誤會。又按刑事訴訟法第三百七十條規定：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。其所謂適用法條不當，凡對於第一審判決所引用之刑法法條有所變更者，皆包含之，並非專指刑法分則上之法條而言（見本院三十二年上字第九六九號判例）。本件原判決係撤銷第一審不當之判決，改判依想像競合犯之例，論處上訴人意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯罪刑，對於第一審判決所引用之刑法法條已有所變更（刑法第五十五條、第二百七十七條第一項），依上開判例意旨，本件並無刑事訴訟法第三百七十條規定之適用，上訴意旨此部分指摘亦有誤會。又刑之量定，係屬法院之職權，茍未逾越法定本刑，且無顯失衡平之情形，自不能指為違法。原判決論處上訴人本件罪行，已於判決內說明其理由，並無逾越法定本刑，亦無顯失衡平之情形，為原審職權之適法行使，自不能指為違法，上訴意旨關於此部分之指摘，並非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為傳訊調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。又上訴人想像競合所犯之普通傷害罪，屬不得上訴第三審之案件，上訴人對此部分一併提起上訴，自非法之所許，應併予駁回，合以指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年三月二十二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月二十九日
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