裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第1470號刑事判決
裁判日期：民國101年06月28日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第1470號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告林孝俊被告林玠柏上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣臺北地方法院101年度審易字第439號，中華民國101年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第273號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條、第367條分別定有明文。所謂上訴書狀應敘述具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對於不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決參照）。
是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟未具體敘述第一審判決有何違法或不當之情形，即與未敘述具體理由無異，其所為之上訴即不符合上訴之法定要件。
二、經查，本件原判決以被告林孝俊、林玠柏於原審之自白、證人 柯宏運 、 林辰安 、 夏光辰 、 陳佑庭 、 游宗翰 、 周家弘 、 葉如儀 、 郭宥恩 、 陳賜明 、 王志忠 、 郭上瑀 、 林其緯 、 梁之帆 、 陳建樺 、 王冠人 、 余美蓁 、 黃珈菱 、 黃萬盛 、 陳佳恒 分別於警詢、偵訊時之證詞，並有卷附被告林孝俊所使用之門號0000000000行動電話APP簡訊翻拍照片2張、現場查獲照片
6紙、不動產租賃契約書1份、扣案如附表所示之物品等為據，認定被告林孝俊、林玠柏共同基於意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，於100年9月16日起，由被告林孝俊提供其所承租位在臺北市○○區○○○路○段○○○號11樓房屋作為賭博場所，主持經營德州撲克職業賭場，委由被告林玠柏負責記帳、門禁管制及提供泡麵、茶水等工作，而招攬柯宏運、林辰安、夏光辰、陳佑庭、游宗翰、周家弘、葉如儀、郭宥恩、陳賜明（該9人均由檢察官另行聲請簡易判決處刑）等不特定人前往上址賭博財物。賭博方法則為以撲克牌為賭具，由賭客向林孝俊換取籌碼，小盲注一注新台幣（下同）100元、大盲注一注200元，每次先押基本注
200元後，莊家發2張撲克牌給每位賭客，再發3張公牌於桌面，由賭客選擇是否加注、跟注、蓋牌或過牌，如賭客選擇加注者，再隨賭客加注之次數陸續發第4張及第5張公牌，於末次加注完畢後，組合最大者贏取所有賭注，輸贏則須與被告林孝俊於3天後結清，每局贏取賭金之賭客並應給付賭金3%至5%不等之抽頭金予被告林孝俊，被告林孝俊、林玠柏即以上述方式牟利，而均有刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪之犯行，另說明被告2人就本案犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。查被告自100年9月16日起至10
0年12月7日22時30分許為警查獲時止，多次反覆持續提供賭博場所及聚眾賭博以牟利未曾間斷，是其行為於概念上各應評價為包括的一罪之集合犯而分別僅論以一罪，被告2人基於一犯意之決定發為一行為，應屬法律概念之一行為，其以一行為觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪論處。復審酌被告林孝俊前曾因意圖營利聚眾賭博罪經法院判刑確定（此參被告林孝俊之臺灣高等法院被告前案紀錄表即明），仍不知悔悟而再犯本案，實應予以非難，然被告2人犯後均坦承犯行，非無悔意，態度尚稱良好，暨彼等之品行、智識程度、犯罪手段、目的、參與犯罪情節輕重等一切情狀，分別對被告林孝俊量處有期徒刑6月併科罰金新台幣8萬元、對被告林玠柏量處有期徒刑2月，並均諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。另以被告林玠柏未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，經此偵審程序當知所警惕，信無再犯之虞，因認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。
另敘明扣案如附表編號1所示之物，係被告林孝俊所有、因犯本案所得之物，如附表編號2至8所示之物，亦係被告林孝俊所有，分別為供犯本案所用之物或犯罪預備之物，業據被告林孝俊供陳明確，爰分別依刑法第38條第1項第2款、第3款規定宣告沒收等情，均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察並無任何採證認事、用法或量刑之不當或違法。
三、本件公訴人即檢察官不服原判決而提起上訴，上訴意旨略以：被告林孝俊前於99年12月2日因共同意圖營利，聚眾賭博案件經判決有罪確定，緩刑期間自99年12月2日起至101年12月1日止，竟於緩刑期間內未久再犯本件相同類型之罪， 依渠 特意承租場所、設置監視器、主持賭場之犯行程度，較諸前案顯變本加厲，又依扣案物品如籌碼數值、在場賭資、單日抽頭金數額， 衡以渠 經營賭場近2月計之，獲利甚豐，足見被告林孝俊未從前案知所警惕，犯後亦無悔意，被告林玠柏於本案審理期間即再行承租場所、主持賭場，犯與本案相同類型之罪，顯無絲毫悔意，原審僅論處被告2人各如上之有期徒刑，並對被告林玠柏諭知緩刑，量刑即有不當，請予撤銷改判等語。惟按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項第1款定有明文；又按受緩刑之宣告，於緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受逾6月有期徒刑之宣告確定者，撤銷其宣告，刑法第75條第1項第2款定有明文；再按受緩刑之宣告，於緩刑前、緩刑期內因故意犯他罪，而在緩刑期內受6月以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，刑法第75條之1第1項第1款、第2款分別定有明文。就被告林孝俊部分，其於緩刑期間內再犯本件相同類型之罪，倘於緩刑期內受6月以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定，此僅為法官依被告再犯情節，審酌是否撤銷先前緩刑宣告之裁量範疇，與被告林孝俊於本件犯行中量刑輕重與否之認定無關；就被告林玠柏部分，原審審酌其於本案中合於刑法第74條第1項第1款規定，予以宣告緩刑2年，縱被告林玠柏於本案審理期間，即再行承租場所、主持賭場，犯與本案相同類型之罪，此亦為法官依後案被告再犯情節，及其於緩刑期內所受刑之宣告輕重等情狀，為本案撤銷緩刑宣告與否之審酌，亦與被告林玠柏於本案中應否為緩刑宣告之認定無涉；況原審已審酌被告林孝俊前曾因意圖營利聚眾賭博罪經法院判刑確定，仍不知悔悟而再犯本案，實應予以非難，然被告林孝俊、林玠柏犯後均坦承犯行，非無悔意，態度尚稱良好，暨彼等之品行、智識程度、犯罪手段、目的、參與犯罪情節輕重等一切情狀，在法定刑度內酌量科刑，無何偏執一端，致明顯失出失入之情形，檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕及對被告林玠柏諭知緩刑不當等語，然尚未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。衡以首開規定及說明，檢察官不服原判決而提起上訴，然未提出合於刑事訴訟法第361條第2項所規定之具體理由，其上訴顯不合法律上之程式，爰不經言詞辯論予以駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國101年6月28日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官楊貴雄法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉貞達中華民國101年6月28日