裁判字號：臺灣高等法院101年侵上訴字第179號刑事判決
裁判日期：民國101年06月28日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決101年度侵上訴字第179號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張志強選任辯護人法律扶助基金會 謝崇浯 律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院100年度侵訴字第182號，中華民國101年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第26842號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張志強以駕駛計程車為業，於民國100年7月10日2時許，因成年Ａ女（警卷代號00000000000號、姓名年籍詳卷，下簡稱Ａ女）及其友人 郭女 （警卷代號00000000000Ａ號、姓名詳卷）在新北市○○區○○○路錢櫃ＫＴＶ處欲返家叫車，張志強即依無線電指示，駕駛車牌號碼000－00號計程車至上址承載Ａ女及郭女，途中3人相談甚歡，於張志強駛至Ａ女位在新北市○○區○○路之住處（住址詳卷），Ａ女遂邀請張志強上樓至其住處，與Ａ女及郭女一同飲酒聊天。後因Ａ女不勝酒力，在郭女攙扶下回房休息，Ａ女之男友 鄭男 （姓名詳卷）並透過Ａ女之手機催促張志強儘速離開Ａ女住處，張志強以酒後不宜開車為由要求在上開住處休息，郭女乃叮囑張志強稍事休息應即離開上址後，便與Ａ女進入房間休息，同時將房門上鎖。張志強酒後竟起淫念，自Ａ女及郭女入睡房間之窗戶爬入房內（侵入住宅部分未據告訴），見Ａ女酒醉已處於相類於精神障礙而不知抗拒之情形，基於乘機性交之犯意，以其陰莖插入Ａ女陰道內而性交得逞。嗣因Ａ女清醒後，發覺下體淌出精液，始發覺遭人性侵。Ａ女將此事告知郭女、鄭男後，撥打張志強之手機欲找其理論，張志強於電話中不斷哭泣道歉，雙方相約於當日18時許至Ａ女家中處理此事，然屆時張志強並未出面，Ａ女始報警處理，而查悉上情。
二、案經Ａ女訴由新北市政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本件判決內容因有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，於本件判決書以代號代替被害人之真實姓名，合先敘明。
二、證據能力：本件認定事實所引用之卷內卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人對本院提示之卷證，亦均表示無意見，同意有證據能力（見本院卷第32頁背面至第33頁背面、第44頁背面至第46頁），迄於辯論終結前均未表示異議；且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告及其辯護人亦未曾提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情事，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法159條之5之規定，本件認定事實所引用之本案卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告張志強固坦承於上揭時、地，於Ａ女飲酒泥醉之際，在Ａ女房內與其發生性行為，惟辯稱：在Ａ女邀約飲酒之過程中，Ａ女與其互動較為親暱，而誤認Ａ女欲與其發生一夜情云云。惟查：
㈠被告對Ａ女乘機性交之事實，業據被告於檢察官偵訊、原審
供認在卷（見偵查卷第61頁、原審卷第48頁），核與告訴人Ａ女、證人郭女於警詢、檢察官偵訊時之證述，暨證人鄭男於檢察官偵訊之結證情節相符（見偵查卷第12頁至第16頁、第20頁至第22頁、第42頁至第45頁、第48頁至第50頁）。而Ａ女於遭被告乘機性交後報警，經採集檢體送驗，鑑驗結論：1.本案被害人內褲精子細胞層、被害人外陰部棉棒精子細胞層、衛生紙團精子細胞層檢出同一男性DNA-STR型別，與涉嫌人張志強DNA-STR型別相符。2.本案被害人陰道深部棉棒男性Y染色體DNA-STR型別與涉嫌人張志強DNA相符，不排除其來自涉嫌人張志強或其具同父系血緣關係之人，亦有內政部警政署刑事警察局100年11月9日刑醫字第1000130140號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第104頁至第105頁），是被告確有對Ａ女乘機性交犯行，洵堪認定。
㈡被告雖執前詞置辯。然查Ａ女當時飲酒後已呈泥醉狀態，尚
需友人郭女攙扶進入房內寐睡，並由郭女將房門上鎖，被告嗣自Ａ女及郭女入睡房間之窗戶爬入房內，見Ａ女酒醉已處於相類於精神障礙而不知抗拒之情形，以其陰莖插入Ａ女陰道內對之乘機性交得逞等情，除據被告供承在卷外，核與證人郭女於警詢、檢察官偵訊時證述情節相符（見偵查卷第21頁、第48頁至第49頁），則Ａ女主觀上是否有與被告發生一夜情之意，已非無疑，況Ａ女當時倘真有此意，亦無須在進入房間後即由友人郭女將門反鎖，事後更向友人郭女、鄭男哭訴遭人性侵，自損名節。甚者，被告當時係從窗戶爬入房內，並非由Ａ女開門使其進入房間，若真如被告所稱兩人為一夜情，又何需從窗戶爬進房內，被告所辯：其與Ａ女係一夜情云云實不足採。另卷附亞東紀念醫院所出具Ａ女之「受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書」因Ａ女當時適值經期，故僅記載陰部無明顯外傷，未載敘陰部內之傷勢（見偵查卷第110頁彌封袋），然被告確有上開犯行，詳如前述，故此無法解免被告犯行之成立。綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、按刑法第225條第1項規定之乘機性交罪，係對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者為其構成要件。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院99年度台上字第2520號、99年度台上字第1239號判決要旨參照）。查被告見告訴人Ａ女因飲酒致泥醉，已處於類似精神障礙而不知抗拒之情形，竟起淫念對Ａ女乘機性交得逞，核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否仍嫌過重等等），以為判斷。本案被告係因告訴人Ａ女主動邀約始至Ａ女住處一同飲酒作樂，因見Ａ女已處於泥醉不知抗拒狀態，起意為上開犯行。又於偵查中及原審坦認犯行，其為低收入戶，有新北市新莊區公所低收入證明書在卷可參，惟仍盡力與告訴人達成調解，且就損害賠償金額全數支付完畢，終獲告訴人宥恕，有原審101年度附民移調字第42號調解筆錄、聲請撤回刑事告訴狀在卷可稽（見原審卷第34頁至第35頁、第36頁、第37頁背面），足徵被告良心未泯，故本院認如量處法定最輕本刑實有情輕法重失衡之情，在客觀上尚足以引起一般同情，如科以最低度刑猶嫌過重應可認有憫恕之事由，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
三、原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第225條第1項、第59條等規定，並審酌被告係因告訴人Ａ女主動邀約始至Ａ女住處一同飲酒作樂，因見Ａ女已處於泥醉不知抗拒狀態，起意犯案。又被告於偵查中及原審坦承犯行，其為低收入戶，惟仍盡力與Ａ女達成調解，且就損害賠償金額全數支付完畢，終獲告訴人宥恕，已如前述，足徵被告良心未泯，故認如量處法定最輕本刑實有情輕法重失衡之情，在客觀上足以引起一般同情，如科以最低度刑猶嫌過重，應可認有憫恕之事由，爰依刑法第59條規定酌減其刑，量處有期徒刑2年，經核原審認事用法並無違誤之處，量刑尚屬妥適。
四、檢察官上訴意旨略以：㈠原審所引被告係一時意志不堅，非預謀犯案、偵審中坦承犯行、雖經濟狀況不佳，仍盡力賠償告訴人損害，與告訴人和解並取得其宥恕等情，實分屬刑法第57條第1款、第4款、第10款所列「犯罪之動機」「犯罪行為人之生活狀況」「犯罪後之態度」等量刑時應注意審酌之事項，難認屬刑法第59條規定特殊酌量減輕其刑之事由，原判決對於被告所犯罪名，究有如何特殊之原因、環境，客觀上足以引起社會一般同情，而有堪以憫恕等刑法第59條酌量減輕其刑之事由，均未置一詞，原判決已屬理由不備。㈡況被告係以駕駛計程車為業，與甫認識之乘客Ａ女及Ａ女之友人郭女一同飲酒，嗣Ａ女因酒醉而由郭女攙扶入房休息後，Ａ女之男友即透過行動電話催促其離開，郭女亦叮囑其稍事休息後，即需離去，惟被告竟起淫念，自窗戶爬入Ａ女房內，見Ａ女因酒醉而處於不知抗拒之情形，認有機可乘，以其陰莖插入Ａ女陰道而性交得逞，是被告僅為逞一己私慾，擅入Ａ女房間性侵Ａ女，致Ａ女身心受創非微，原判決竟認其可憫恕，本件處以最低度刑仍屬過重，實有適用法則不當之判決違背法令事由等語。惟查：
㈠按刑法第59條與刑法第57條兩條適用上固有區別，惟其所謂
「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，而第59條與第57條之適用，同屬審判人員自由裁量之職權範圍，原判決已說明其審酌被告犯罪有顯可憫恕之事由，因而依刑法第59條酌量減輕其刑之理由，亦屬事實審法院量刑之裁量行使（最高法院99年度台上字第6420號判決要旨參照）。次按量刑之輕重、是否依刑法第59條酌量減輕其刑、是否宣告緩刑，均屬實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，且已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，亦無逾越法定刑度或濫用自由裁量權限情事，即不容任意指為違法（最高法院99年度台上字第3791號判決要旨參照）。
㈡查被告見告訴人Ａ女因飲酒致醉，已處於類似精神障礙而不
知抗拒之情形，竟起意利用該狀態對告訴人性交得逞，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，業如前述。惟刑法第22
5條第1項之乘機性交罪，處3年以上10年以下有期徒刑，刑度不可謂非重大，然同為妨害性自主之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為「3年以上10年以下有期徒刑」，不可謂不重，於此情形下，倘依其情狀處以3年以下有期徒刑即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。而被告之智識程度為高職肄業，思慮欠周，雖其所為實不足取，然其為本件犯行後，自偵查、原審及本院審理程序均能坦承犯行（見偵查卷第60頁正面、原審卷第24頁背面、第46頁背面、本院卷第32頁背面、第44頁背面），深具悔意，依被告所為之犯罪情狀方式，其情節尚非無可饒恕，且被告與告訴人Ａ女亦達成和解，就損害賠償金額已全數支付完畢，此有原審101年度附民移調字第42號調解筆錄1份在卷可查（見原審卷第34頁至第35頁），告訴人Ａ女於原審證稱：對於被告主張想依刑法第59條酌減其刑，我沒有意見，我也願意給被告自新的機會等語（見原審卷第37頁背面）。由此可認被告之行為固值非議，然告訴人Ａ女確已宥恕被告，且綜觀本件犯罪情狀，考量被告客觀之犯行、主觀之惡性及其犯罪所生結果，被告本件所犯刑法第225條第
1項之罪法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑相較，屬情輕法重，客觀上非不足以引起一般健全生活經驗之人之同情，尚有堪資憫恕之處，如科以最低度刑仍嫌過重，是原審依刑法第59條規定減輕被告之刑，科處有期徒刑2年，已足達到防禦社會之目的，尚難認有適用法律違法之不當，況量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列之一切情狀，在法定刑度內酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。本件原判決關於科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之根據及理由，顯係基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀而為刑之量定，並無裁量權濫用或失之過重之情形。從而，檢察官上訴認原審判決有理由不備、適用法則不當等情，核無理由，應予駁回。
五、被告上訴意旨略以：原審漏未斟酌被害人於和解後具狀撤回告訴，確有宥恕被告之實質意義，及被告目前有兩名年幼子女需扶養照顧之情狀，如受刑之執行，將使其家庭生活陷於困境，期望能給予被告緩刑之宣告等語，惟按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第七十四條所定之條件，法院本有自由裁量之職權，上訴意旨僅就原審刑罰裁量職權之行使而為指摘，不能認以原判決違背法令為上訴理由（最高法院72年度台上字第3647號判例要旨參照）。且宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌（最高法院96年度台上字第5616號判決要旨參照）。查被告之犯罪手法係對甫於ＫＴＶ飲酒後，招呼搭乘其駕駛計程車返家之Ａ女及Ａ女之女性友人郭女，途中因車資打折話題閒聊後，相談甚歡，遂邀請被告上樓至其住處，與Ａ女及郭女一同飲酒聊天後，因Ａ女不勝酒力，在郭女攙扶下回房休息，Ａ女之男友鄭男並透過Ａ女之手機催促被告儘速離開Ａ女住處，被告以酒後不宜開車為由要求在上開住處休息，郭女乃叮囑被告稍事休息應即離開上址後，便與Ａ女進入房間休息，同時將房門上鎖，詎被告明知其已受要求離開Ａ女住處，非但未離去，反藉詞稍歇片刻，竟自Ａ女及郭女入睡房間之窗戶爬入房內，見Ａ女酒醉已處於相類於精神障礙而不知抗拒之情形，對Ａ女乘機性交之犯罪情節以觀，足見被告蓄意犯之，顯非因一時失慮而觸犯本件罪刑，對於她人性自主意思決定權毫不尊重，惡性非輕，嚴重影響社會治安，自無藉由宣告緩刑策其自新，而信無再犯之虞之情狀，被告以上揭緣由請求宣告緩刑，自非允妥。
是其上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國101年6月28日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官楊貴雄法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國101年7月2日附錄本案論罪科刑法條全文－－刑法第225條：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。