臺灣高等法院101年度上易字第1530號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第1530號刑事判決

裁判日期：民國101年06月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第1530號上訴人即被告 莊志宏 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度審易字第264號，中華民國101年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度毒偵字第90號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。又雖已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回之。而所謂具體理由，必係依據卷內資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始足當之。若僅泛言指摘原判決認事用法不當或量刑過重、過輕，而未依上述意旨舉出具體事由；或形式上雖已指出具體事由，但該事實縱係屬實，亦顯然不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院100年度臺上字第
208號判決意旨參照）。亦即所謂具體上訴理由：（一）須指出原判決有不當或違法之處；（二）須依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據為具體指摘；（三）所指判決不當、違法情形須實際上存在；（四）所指判決不當、違法情形須足以構成撤銷原判決之理由。
二、上訴人即被告莊志宏上訴意旨略以：
（一）緣被告因被撤銷假釋而於民國100年7月6日經臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）發布通緝。被告於10
0年8月31日下午行經臺北市○○路與東園街口，為警盤查，發現被告為通緝人口，經員警搜查，並未查獲任何毒品或吸食器具，此時被告被員警帶回派出所後，員警告之有毒品前科，必須要採尿，而被告並非現行犯之嫌疑人，但員警卻說：如果我不配合採尿，到了偵查隊會更麻煩。被告於99年底，曾被管區帶回派出所驗尿，被告沒有任何毒品，不願配合採尿，就遭管區拿公文卷宗打頭部，並威嚇被告說：列管人口、採驗人口，不用有毒品就可採尿，並說：我不採尿的話，就別想出派出所等語。有此前鑑，被告在心理懼怕之下，就同意讓員警採尿送驗，結果呈安非他命陽性反應。
（二）依採驗尿液實施辦法第9條第2項、第10條、第11條第1項之規定，被告縱使有毒品前科，為應受尿液採驗人口，亦須有事實可疑為施用毒品時，警察機關始得隨時採驗，惟應書面通知；被告為列管人口，如通知不到者，仍須報請檢察官許可始得強制採尿。而本案員警對被告採集尿液，並未依法定程序出示尿液採驗通知書或報請檢察官後，始可採尿，只依一般作法逕對被告採尿，則員警對被告所為之採尿，實已違法定程序而無證據能力。
（三）被告並非現行犯，依當時情況難認有合理或有相當理由認其有施用毒品之犯行，並不能依刑事訴訟法第205條之2之規定對被告採尿。是本案員警對被告同意採集尿液，只依一般作法，及二十餘年警察職務經驗逕自對被告採尿，顯未依法定程序為之。
（四）被告已符合毒品危害防制條例第17條之規定。
（五）被告立誓保證爾後不再吸毒，如再犯願受最重徒刑。因被告已有份正常職業，而且老闆亦表明願給被告機會，服刑後再回去工作，請給被告一個自新之機會。
三、本院查：
（一）被告前於87年間，因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院（下簡稱雲林地院）以87年度毒聲字第315號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而經雲林地檢署檢察官以87年度偵字第4442號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而經雲林地檢署檢察官以88年度偵緝字第63號為不起訴處分確定；又於89年間，因施用毒品案件，經雲林地院以89年度毒聲字第1580號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣再經雲林地院分別以90年度毒聲字第621號裁定停止戒治併付保護管束、以90年度毒聲字第1209號裁定撤銷停止戒治復令入戒治處所施以強制戒治，在91年10月5日釋放出所，該次施用毒品犯行，並經雲林地院以90年度六簡字第52號判決判處有期徒刑6月確定（於本案不構成累犯）。嗣又於96年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣高等法院臺南分院以96年度上易字第604號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定；又於96年間，因竊盜等案件，經雲林地院以96年度易字第304號判決各判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月，被告莊志宏不服提起上訴後，再撤回上訴而確定。嗣經雲林地院以96年度聲減字第1942號裁定，就上揭有期徒刑7月部分減刑為有期徒刑3月又15日，並與前開有期徒刑5月、3月部分之罪刑，合併定應執行刑有期徒刑9月又15日確定後，於97年2月20日執行完畢（於本案構成累犯）。詎其仍基於施用第二級毒品之犯意，於100年8月31日上午9時至10時許，在桃園縣○○鄉○○路○○○巷○號2樓，以玻璃球燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣被告因另案施用毒品案件經判決確定未到案執行經通緝，而於10
0年8月31日下午2時20分許，為警在臺北市○○路與東園街口盤查查獲，並經警徵得其同意採尿送驗後，呈安非他命類陽性反應，始悉上情。
（二）原審以：
１、本案係因被告於100年8月31日下午，在行經臺北市○○區○○路與東園街口時為警盤查，並經警查得其係毒品案件之通緝人口，乃將被告逮捕，且徵得被告之同意後採尿送驗之情，業據證人即查獲員警 吳蒞祥 於原審審理時具結證述：其當日騎乘機車在巡邏路線上，看到被告帶著一個原住民的女孩子，以其擔任員警20餘年的經驗，其就覺得很可疑，且當其騎乘機車經過被告後，被告還回頭看了其一眼，其也正好回頭看被告，此時被告就趕快將頭轉走，其乃上前予以盤查，並查得被告係毒品通緝人犯後，即將被告帶回派出所。而被告係因毒品案件經通緝，且已有多次毒品前科，其就依照一般作法，在徵得被告之同意後為被告採集尿液送驗，且依其之經驗，毒品通緝人口經查獲後驗尿之結果，幾乎都還是會呈現陽性反應等語綦詳（見原審卷第54頁正面至第55頁正面），而被告就當日係自願接受採尿送驗一節亦均不爭執，自堪信為真實。
２、按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2定有明文。本案被告係因施用毒品案件，經雲林地院以100年度港簡字第12號判決判處有期徒刑6月，被告不服提起上訴後，再撤回上訴而確定；另以100年度易字第186號判決判處有期徒刑6月確定後，未到案接受執行而經雲林地方法院檢察署發佈通緝，嗣於100年8月31日為警在上址查獲之情，有本院被告前案紀錄表、本院被告全國通緝紀錄表、臺北市政府警察局萬華分局刑事案件移送書各1份在卷可稽，是員警以被告係通緝犯為由予以逮捕，程序上核無違法。再被告既係因施用毒品案件而經通緝，復參以證人吳蒞祥上開證述之依其從事警察職務20餘年之經驗，若係毒品通緝人口，查獲後經採尿送驗，亦幾乎仍會呈現毒品陽性反應之情，依當時客觀情事，應已堪認有相當理由可認對被告採集尿液，可作為認定被告有否施用毒品犯行之證據，則揆諸上開說明，員警於查獲被告後，徵得被告之同意予以採尿，其程序當屬合法，該尿液自具有證據能力。準此，被告辯稱其係因當時不諳法律，才未拒絕採尿，且其雖有毒品前科，但其為警查獲時並非現行犯，亦未攜帶有任何毒品或施用毒品之器具，故依當時情況顯難認有合理根據或有相當理由認其有施用毒品之犯行，員警對其採尿並不符合法定程序云云，即不足採信。
３、上揭事實，業據被告於檢察官偵查及原審審理時坦承不諱（見101年度毒偵字第90號卷第33頁、原審卷第56頁正面），且其於100年8月31日為警採集之尿液檢體，經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EI
A）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認分析結果，確呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於100年9月14日出具之濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份在卷可稽（見101年度毒偵字第2939號卷第10頁、第11頁），而被告辯稱本案係違法取證一節，亦不為原審所採而說明如上，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
４、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前非法持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前已有如事實欄所載之論罪科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，
5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒與強制戒治執行完畢後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，其施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，併兼衡被告於犯後坦承犯行，及其先前施用毒品之相關素行等一切情狀，量處有期徒刑9月。
（三）經核原審判決，其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告固以前開情詞提起上訴；然查：
１、按警察得否對嫌疑人採驗尿液，其依循之準則本有多端，而被告所舉提之採驗尿液實施辦法，其主要乃係針對犯毒品危害防制條例第10條之罪而付保護管束者、施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年、依毒品危害防制條例第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴處分或不付審理之裁定，或依毒品危害防制條例第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯毒品危害防制條例第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內等為其適用對象（毒品危害防制條例第25條第1項、第2項參照）；此外，警察尚得依循刑事訴訟法第205條之2規定「檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。」對嫌疑人採集尿液。查本案之緣由乃係被告為通緝犯而經警逮捕，已如前述，是查獲員警自可依刑事訴訟法第205條之2之規定，判斷是否有相當理由，而違反被告之意思採取被告之尿液作為犯罪證據，被告於上訴狀援引採驗尿液實施辦法之規定，核與本案無涉而有誤會。次查，被告係因施用毒品案件，經雲林地院以100年度港簡字第12號判決判處有期徒刑6月，被告不服提起上訴後，再撤回上訴而確定；另以100年度易字第186號判決判處有期徒刑6月確定後，未到案接受執行而經雲林地方法院檢察署發佈通緝，嗣於100年8月31日為警在上址查獲之情，有本院被告前案紀錄表、本院被告全國通緝紀錄表、臺北市政府警察局萬華分局刑事案件移送書各1份在卷可稽（見100年度毒偵字第2939號卷第1頁正面、原審卷第19頁正面、背面、第20頁正面、第61頁），而參之前開被告前案紀錄表之記載，被告復有多次之施用毒品前科紀錄，本已有相當理由相信被告仍有繼續再犯施用毒品之犯行；是以，逮捕被告之員警據此認有相當理由，足以判斷被告仍有繼續施用毒品，而認必須採集被告之尿液作為犯罪證據，經核並未逾越法條所規定「相當理由」之涵攝範圍，亦未濫用其裁量權。關乎此，原審已於理由欄為詳盡之說明，被告提起上訴仍執前詞，再事爭執，顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據為具體指摘。
２、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，被告於警詢時僅供稱：毒品是向綽號 阿龍 男子購買（約三十多歲、170公分），真實性名不詳，都是到雲林縣斗六市網咖找他碰面，我
1次只買新臺幣1000元整，我沒有他的行動電話號碼，只能到網咖找阿龍等語（見100年度偵字第2939號卷第5頁），並未具體指明「阿龍」之真實年籍資料及其聯絡方式供檢、警追查，是尚難認本件有因被告之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。又毒品危害防制條例第17條第2項乃規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而被告所犯之本案乃係觸犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，自無前開條項規定之適用。從而，被告執此理由提起上訴，顯未具體指出原審判決有何不當或違法之處。
３、被告另上訴主張：保證爾後不再吸毒，如再犯願受最重徒刑，因被告已有份正常職業，而且老闆亦表明願給被告機會，服刑後再回去工作，請給被告一個自新之機會等語；經核乃係以非法定減輕其刑、又與本案無涉之事由，請求減輕其刑，而非以原審判決有何違法、不當之處，請求撤銷改判。
４、基上，被告並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法足以影響判決本旨之不當或違法，或量刑有何輕重失衡、濫用裁量權或不適用法則之情形，而構成應予撤銷之具體事由，已難謂提出合於刑事訴訟法第361條第1項規定之具體理由。
（四）綜上所述，被告之上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論程序，逕予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國101年6月28日
刑事第九庭審判長法官許仕楓
法官劉興浪法官蔡守訓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳衍均中華民國101年6月29日