裁判字號：臺灣高等法院101年上更(二)字第80號刑事判決
裁判日期：民國101年06月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上更(二)字第80號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告林瑞焜指定辯護人本院公設辯護人王永炫上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第780號，中華民國97年11月20日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第9660號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林瑞焜未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣壹萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束。
扣案具有殺傷力之空氣槍壹把（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號）沒收。
事實
一、林瑞焜明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中央主管機關許可，不得無故持有，竟仍基於非法持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍之犯意，於民國95年5月初某日，在臺北縣三重市（現改制為新北市三重區，下同）某不詳地點，以新臺幣（下同）六千元之代價，購得可發射金屬具有殺傷力之空氣手槍一把（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號），於96年間某日在臺北市○○路某五金行購得鋼珠一瓶，及於96年8月間某日在新竹縣湖口鄉某模型店購得高壓氣瓶三瓶而持有之，並將之放置於其所駕駛之車號00-0000號自小客車內。嗣於97年4月9日下午3時許，行經桃園縣八德市○○路與永豐路口，因車輛裝載沈重、形跡可疑，經警盤查，並當場扣得上開空氣手槍一把及被告所有供前開空氣手槍擊發以造成殺傷力之鋼珠一瓶及高壓氣瓶三瓶，始查知上情。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、被告林瑞焜及辯護人於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述（包括人證、書證），於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第14頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於上開時、地購得扣案之空氣手槍、鋼珠及高壓氣瓶而持有之事實，惟矢口否認有何違法犯行，辯稱：
我不知道這把槍有殺傷力，我在買槍時，賣槍的人告訴我這把槍的單位面積動能只有僅17、18焦耳，應該是沒有殺傷力的云云。惟：
（一）經查，被告確於95年5月初某日，在臺北縣三重市某不詳地點，以六千元之代價，購得可發射金屬具有殺傷力之空氣手槍一把（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號）、於96年間某日在臺北市○○路某五金行購得鋼珠一瓶，及於96年8月間某日在新竹縣湖口鄉某模型店購得高壓氣瓶三瓶而持有之，並將之放置於其所駕駛之車號00-0000號自小客車內，嗣於97年4月9日下午3時許為警查獲，並當場扣得上開空氣手槍一把及鋼珠一瓶及高壓氣瓶三瓶等情，業據被告於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱，並有前揭空氣手槍一把、鋼珠一瓶及瓦斯鋼瓶三瓶扣案可佐，復有扣押筆錄暨扣押物品目錄表一份、桃園縣政府警察局槍枝初步檢視照片及刑案現場照片等在卷可稽（見偵查卷第16頁至第17頁、第18頁至第21頁、第23頁至第24頁），此部分當係確定之事實。雖被告就購得扣案槍枝之地點，於警詢及原審審理中均稱：是在臺北縣三重市不明地址之模型店所購得等語（見偵查卷第10頁，原審訴字卷第26頁），然嗣於上訴審審理時及更㈠審準備程序中改稱：扣案槍枝是在三重市重新橋下的跳蚤市場所購得等語（見上訴審卷第37頁反面，更㈠卷第13頁反面），又於更㈠審審判期日再次改陳：扣案槍枝是在模型店所購得等語（見更㈠審第23頁反面），雖非一致，衡以被告於更㈠審審判程序中另表示：我不可能清楚記憶所購得物品之來源，亦無發票可資相佐等語（見更㈠卷第23頁反面），及被告歷次陳述有關購買扣案槍枝之情狀，當可確認購置地點為臺北縣三重市某不詳地點。
（二）上開扣案空氣槍之鑑定結果部分：
１．扣案之空氣槍一把，經送請桃園縣政府警察局刑事警察大隊以性能檢視法及動能測試法予以鑑驗結果，認：係仿半自動手槍之氣動式槍枝，該槍枝係以握把內裝入小型二氧化碳鋼瓶做為發射動力，可發射直徑約4.5mm之金屬彈丸，槍長約17cm、高約13cm，內襯金屬管；經使用扣案CO2鋼瓶做為試射用鋼瓶，並以美國OEHLER廠製RESEARCHMOD
EL57型測速儀器，以待測槍枝裝填子彈或充填（壓縮）氣體及彈丸後，加以發射測試其發射速度，測試距離為槍口距第一測定點50公分，第一測定點距第二測定點200公分，測試發射彈丸（直徑約4.5mm金屬彈丸、重量約0.37g）之測試結果，測得之發射速度分別為每秒135、133、13
3公尺，計算其動能分別為3.37、3.27、3.27焦耳，單位面積動能分別為每平方公分21.21、20.59、20.59焦耳，有桃園縣政府警察局於97年4月16日出具之桃警鑑字第0970003804號槍彈鑑定書一份在卷可稽（見偵查卷第32頁至第35頁），是依據桃園縣政府警察局以扣案之槍枝佐以扣案之小型二氧化碳鋼瓶為測試，三次測試結果單位面積動能均超過每平方公分20焦耳。
２．原審依被告之聲請將扣案之上開槍枝再送請法務部調查局鑑定，該局認：⑴送鑑槍枝（管制編號：桃鑑0000000000號），槍體無廠牌型號等標誌，由金屬材質製成並以鋼瓶壓縮之CO2氣體為動力，經由槍枝內襯管（口徑約4.5mm）發射球形彈丸之空氣手槍，機械性能良好；⑵送鑑鋼珠，直徑約4.5mm、重0.37g，適合前述送鑑槍枝發射使用，送鑑CO2小鋼瓶，經檢視為已使用過之空瓶；⑶檢取與扣案鋼瓶同規格之12g容量CO2小鋼瓶安裝於送鑑槍枝供氣，以前述扣案鋼珠裝填10顆於送鑑槍枝後實際試射10發，以彈速測定儀於槍口前方1公尺處測得發射彈丸速度後換算發射彈丸（直徑4.5mm、彈丸重0.37g）單位面積動能依續為：每平方公分20.532、20.795、20.171、20.144、20.145、20.067、19.152、19.238、18.992、18.422焦耳，有法務部調查局於97年9月24日出具之調科叁字第09700388740號鑑定通知書一份在卷可稽（見原審卷第7頁至第8頁）。
即以本件扣案之空氣槍、扣案鋼珠佐以與扣案同規格之氣體鋼瓶為實際試射，其試射結果既可發射扣案之鋼珠彈丸，且經發射之鋼珠彈丸在10發中有6發之單位面積動能超過每平方公分20焦耳。
（三）按殺傷力之標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準（最高法院97年台上字第3193判決、司法院秘書長81年6月11日秘台廳㈡字第06985號函均同此意旨。參以上開桃園縣政府警察局槍彈鑑定書所檢附之殺傷力定義及相關數據記載：「（一）美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58磅呎（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。（二）內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳，則足以穿入豬隻皮肉層。（三）日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，則足以穿入人體皮肉層」等情以觀（見偵查卷第34頁）。則本件扣案空氣槍經試射結果既均可發射鋼珠彈丸，且經二個鑑定單位實際以該把槍發射之鋼珠彈丸，分別有全數及10發中有6發之單位面積動能超過每平方公分20焦耳，已如前載，參諸前揭殺傷力之定義及相關數據，扣案空氣槍所發射之鋼珠彈丸確已可穿透人體皮肉層，顯見該空氣槍確具有殺傷力，殆無疑義。至於扣案空氣槍雖於實際試射中曾有4發之鋼珠彈丸單位面積動能未超過每平方公分20焦耳，惟按槍砲彈藥刀械管制條例相關規定所以處罰未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍者，在於該等槍枝不惟對他人之生命、身體及社會治安、秩序造成潛在之危險與不安，且持有人倘將上開具殺傷力之空氣槍用於朝人射擊犯罪之用，將會造成他人死亡或受傷之結果，乃有加以禁止之必要。準此，查獲之空氣槍經實際試射結果，倘性能良好且可發射鋼珠彈丸，而所發射之鋼珠彈丸面積動能確有超過每平方公分20焦耳者，縱因槍枝本身結構、氣體動力大小、彈丸密合度及測量誤差等因素之影響而造成有部分鋼珠彈丸之單位面積動能未超過每平方公分20焦耳，仍應認該把空氣槍已具有殺傷力，蓋因該空氣槍如用以朝人射擊，顯已然具有致人受傷或死亡結果之高度可能性，且本件扣案空氣槍經法務部調查局實際試射10發鋼珠彈丸結果，有6發之單位面積動能均超過每平方公分20焦耳，未超過之其餘4發，其單位面積動能亦與前揭臨界值相去不遠，足見該空氣槍所發射之鋼珠彈丸確有極高機率可穿透人體皮肉層而造成人體受傷或死亡，顯見持有該空氣槍業已造成相當之潛在危險性，而有加以禁止及處罰之必要，況空氣槍於試射時，如其中一發鋼珠彈丸之單位面積動能超過每平方公分20焦耳，應認已經符合前揭說明，而應認該空氣槍具有殺傷力無訛。
（四）被告於本院審理時另稱：我買槍時，賣的人告訴我這把槍只有17、18焦耳，只要不要傷到人就沒有關係等語（見本院卷第26頁反面），被告所言苟屬事實，則被告對於扣案槍枝之殺傷力已幾近20焦耳之程度，既已在意，並加以詢問，豈有不向店家索討相關槍之合法來源及鑑定證明文件之理？又審究被告為何會被查獲槍枝，其於警詢時供承：我會攜帶槍械外出，是因我前幾天帶家人出門，怕在外會遇到麻煩，為了防身，所以才會帶該把手槍外出，並順手放置於車內等語（見偵查卷第10頁），若其主觀上對於扣案槍枝之殺傷力未加認同，又怎會有持扣案槍枝用以防衛之事實。再者，就被告購買扣案槍枝之原因，先於原審準備程序時供述：我買來是要玩的等語（見原審審訴字卷第第21頁），於原審審判程序供稱：本來是要騙小孩用的，後來怕小孩打到，所以就收起來等語（見原審訴字卷第26頁），於本院上訴審供述：槍枝剛買時我有試射過，後來很久沒有碰，我怕小孩子去亂摸等語（見本院上訴審卷第38頁），嗣於更㈠審審理時則稱：扣案槍枝是要買給小孩玩的等語（見本院更㈠卷第23頁反面）；於本院審理時則供述：因為小孩喜歡，我就買這把槍給他玩，買了以後發現不適合小孩子，就一直放在車上等語（見本院卷第27頁反面）。則果如被告所言其購買扣案槍枝之目的是要給小孩子玩耍用，又何以於在販售該槍枝之人已告知該把槍的威力達17、18焦耳，已貼近具殺傷力之狀態下，對把玩該把槍的稚齡兒童可能會造成傷害下，仍堅持購買之？被告所為實與常情有違。是被告辯稱其主觀上並不知悉扣案槍枝具有殺傷力一節，自無可採。
（五）綜上所述，被告所辯無非係避重就輕之卸責之詞，委無可採。本案事證已臻明確，被告未經許可持有可發射金屬具有殺傷力空氣槍之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條、第20條，業於100年1月5日修正施行，其中第8條增訂第6項規定：「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，經比較新舊法結果，以修正後規定有利被告，依刑法第2條第1項但書之規定，本件自應適用修正後即現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條，合先敘明。核被告所為，係違反修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪。又查，被告未經許可持有扣案具有殺傷力之空氣槍一把，此舉雖有害社會治安，然衡以本案並未查獲被告已持該把空氣槍對他人生命、身體之個人法益造成實質損害之情形，再佐以被告並無其他違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄，此有本院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽，足認被告之犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑。
三、撤銷原判決之理由：原審就被告上開犯行疏未詳加調查，遽為被告無罪之判決，其論斷容有未洽。檢察官上訴意旨認被告持有之空氣槍，經試射結果具殺傷力，被告之行為係構成犯罪，為有理由，本院自應將原判決撤銷改判。
四、科刑之審酌：
（一）爰審酌被告非法持有空氣手槍，對於他人之身體、生命及社會治安、秩序顯已造成潛在之危險與不安，惟念及其並未持之用以犯罪，及其智識程度、生活狀況、品行、犯罪之動機、目的、手段，暨犯後坦承持有犯行等一切情狀，從輕量處有期徒刑一年六月，併科罰金一萬五千元，並諭知罰金部分易服勞役之折算標準，以資警惕。
（二）末查，被告前未曾受任何有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表一紙附卷可憑，其經此教訓，自應知所警惕，而無虞再犯，本院綜核各情認上開刑之宣告，已足策其自新，所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑三年，併於緩刑期間付保護管束，以啟向上，。
五、扣案之空氣手槍一把（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號），屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定予以宣告沒收。另扣案之鋼珠一瓶及高壓氣瓶三瓶，經鑑定結果雖均可供扣案空氣槍使用，惟均非空氣槍之一部份構造或主要組成零件，且可拆離，並非違禁物，雖為被告所有，然被告未持之犯他罪，爰不予宣告沒收。
叁、適用之法條
（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項。
（二）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第93條第1項。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國101年6月28日
刑事第十四庭審判長法官張惠立
法官梁耀鑌法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳泰寧中華民國101年7月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
Ⅰ未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵
槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅱ未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅲ意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅳ未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者
，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ⅴ第一項至第三項之未遂犯罰之。
Ⅵ犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。