裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上字第119號民事判決
裁判日期：民國97年12月16日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度上字第119號上訴人甲○○訴訟代理人 張貴閔 律師被上訴人戊○○訴訟代理人 廖健智 律師複代理人 洪明立 律師
林堡欽 律師己○○上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國97年2月15日臺灣臺中地方法院第一審判決（96年度訴字第2546號）提起上訴，本院於97年12月2日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：(一)坐落台中縣○○鎮○○○段○路厝小段38－16地號土地係訴外人 陳阿潭 等 陳氏 13人與伊共有，詎竟遭上訴人以其所有門牌號○○鎮○○路157、159、161號之未辦保存登記建物分別無權占用如附圖所示Ａ部分面積0.0047公頃、Ｂ部分0.0108公頃、Ｃ部分0.0039公頃，致伊及其他共有人所有權之行使受有損害，伊自得依民法第767條及第821條，訴請上訴人拆除系爭建物，並將所占用之土地返還共有人全體。上訴人於原審自陳系爭建物為其所有，且長期住用、並與子女設籍於此，是依經驗法則，自堪認定上訴人為系爭建物之事實上處分權人，則伊訴請上訴人拆屋還地，並無當事人不適格之問題。(二)伊否認上訴人所提出典契約之真實性，其中所載之人究與系爭土地有何關係不明，上訴人所舉證人非親自見聞之人，就相關人事物等節多答以不清楚，說法甚且互異，益徵其等證言之可信性極低。又該出典契約未提及房厝及土地之地點，無從知悉是否與系爭土地及建物相關，且縱有出典之情事，亦僅限於房厝，要與系爭土地無關，自非能以該出典契約即逕認上訴人有權占有。另上訴人未能舉證證明陳氏祖先屆期未能回贖致房地依約歸屬 卓祿 所有乙節，上訴人於原審所提「領收證」亦非可證明此節。再系爭土地非「未登記之不動產」，根本無法依時效取得所有權，且上訴人未舉證證明其所稱自1898年起以所有之意思占有系爭土地，故上訴人復辯稱時效取得系爭土地所有權云云，要非可取。此外，上訴人於原審所提買賣契約，伊亦否認其真正，且該買賣標的是否即系爭房地亦未明，尤其，具名之人及所載地點均與上開出典契約不同；且買賣僅屬債權契約，非能拘束契約當事人以外之人即伊，尤其伊係因善意信賴登記而依另一買賣契約取得土地；且上訴人所提買賣契約簽訂早已逾15年，其請求權亦早已因時效經過而消滅，致不得主張等情，爰依民法第767條及第821條等規定，提起本件訴訟，聲明求為命上訴人應將系爭建物拆除騰空，並將土地返還伊及其他共有人全體之判決。
貳、上訴人則以：(一)系爭建物係伊先祖留下之祖厝，連同基地（現上開38-16地號，乃分割自38-3地號）乃係陳家祖先因乏銀而出售、出典予伊曾祖父卓祿，有「光緒14年杜賣盡根契」、「明治31年典厝契」（下稱系爭典讓契約）可證；依系爭典讓契約，陳家屆期（西元1915年，即日本大正4年）未回贖，系爭房地依約歸屬卓祿所有，嗣後卓家與陳家之繼承人均維持此協議，土地稅金均由卓姓子孫負擔，復有日據時期之稅金「領收證」可憑。上開典讓房屋，嗣於46年間由卓祿之孫即伊父 卓丁義 保留其中一間為三合院正身，即上開159號建物，另改建東西廂房部分結構，即上開161、157號建物，是系爭159號及161、157號建物目前雖均由伊使用，然分由卓祿及卓丁義之派下子孫因繼承而公同共有；而拆除屬公同共有物之房屋，需經共有人全體同意，非得僅由有管理權之個別共有人為之，故請求拆屋還地為固有必要共同訴訟，應以有處分權之全體共有人為被告，從而，被上訴人訴請拆除系爭159號及161、157號建物，卻未分別以卓祿及卓丁義之全體繼承人為被告，其起訴程式有誤，應予駁回。又伊於原審固曾不爭執系爭建物為伊所有，惟，此僅因伊不諳法律用語所致，本得隨時追復爭執，且此涉及本訴之當事人適格與否，屬法院職權調查事項，並無不爭執或自認規定之適用；另參照最高法院90年台上字第411號判決要旨，對於房屋有事實上管領力之人，尚與有事實上處分權之人有別，且參照最高法院92年台上字第1604號判決要旨，設籍之人非必為房屋所有人，或有事實上處分權，從而，被上訴人以伊長久居住、設籍於系爭建物為由，推論伊為事實上處分權人，恐有違誤。(二)系爭典讓契約已載明契約標的為「茅屋壹座柒間『併帶基地』」，所載房地位置（東邊有路、西邊為陳姓人家、南邊為黃姓人家、北邊有石堆），亦與系爭房地位置相同（所異僅北邊石堆已因開路而剷除），所用文字確係當時用語，所記人名均有其人，又屬百餘年舊物，非可臨訟製作，是依經驗法則，應可認定系爭典讓契約為真，且契約標的確為系爭房地。上開卓陳兩家祖先間就系爭房地有典讓契約乙情，廣為鄰里所知，經當地耆老於本院審理時到庭證述屬實。又國民政府遷台以前，物權變動係採意思主義，而非登記主義，縱未於國民政府遷台後辦理登記為所有權人，亦僅生得否訴請塗銷名義登記之問題，但任何登記名義人均不得對真正權利人主張民法第767條等權利。卓祿子孫雖因不識字致未能及時於政府遷台後將系爭土地登記名下，枉遭陳姓子孫登記為名義所有人，惟，陳姓子孫深知卓祿子孫有權占有，故長久以來未敢要求卓祿子孫搬遷。是卓祿確因典讓取得系爭土地之所有權，其子孫為系爭土地實際所有人，參照最高法院40年台上字第1892號判例、74年台上字第1370號判決意旨，土地登記名義所有人縱係善意因登記取得土地權利，亦不過係真正權利人無從追奪，但仍得依法對抗主張。另姑不論系爭典讓契約是否為真，卓祿既自1898年（即明治31年）已以所有之意思、和平繼續占有系爭土地，則依民法物權編施行法第8、9條對時效取得所有權所設之特別規定，卓祿最早於10年後即1908年起、至遲於20年後即1918年起，即得請求登記為所有人，且自斯時起依法視為所有人。是卓祿既依法視為所有人，其全體繼承人則係真正土地所有權人，名義所有人即被上訴人仍無權訴請伊即系爭土地真正所有人之一拆屋還地等語，資為抗辯。
叁、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，
認本件系爭土地為被上訴人所有，而上訴人既不能證明其有使用系爭土地之合法權源，從而被上訴人依民法第767條、第821條規定，請求上訴人將坐落系爭土地上如附圖所示Ａ部分面積0.0047公頃、Ｂ部分0.0108公頃、Ｃ部分0.0039公頃之建物拆除，並將該土地交還被上訴人及全體共有人，為有理由，應予准許。而為被上訴人勝訴之判決。並依兩造之陳明，分別酌定相當之擔保金額，為准予及免為假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決廢棄。(二)上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。(三)訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴人之上訴駁回。(二)第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執事項：
一、坐落台中縣○○鎮○○○段○路厝小段38-16地號土地係被上訴人與訴外人陳阿潭、 陳祺元 、 陳適寬 、 陳正實 、 陳勳泉 、 陳碧瑲 、 陳純裕 、 陳明智 、 陳明錫 、 陳宏維 、 陳英志 、陳來福、 陳炯輝 共有。
二、坐落上開土地上之門牌號碼台中縣○○鎮○○路157、159、161號之建物3間屬未辦保存登記建物，目前均由上訴人使用中（另上訴人於原審且不爭執此3間建物均為其所有，於本院則追復爭執，主張為其與他人因繼承而共有）。
三、門牌號碼台中縣○○鎮○○路○○○號建物占用系爭土地如附圖所示編號A部分，占用面積0.0047公頃。
四、門牌號碼台中縣○○鎮○○路○○○號建物占用系爭土地如附圖所示編號B部分，占用面積0.0108公頃。
五、門牌號碼台中縣○○鎮○○路○○○號建物占用系爭土地如附圖所示編號C部分，占用面積0.0039公頃。
六、系爭土地乃分割自38-3地號土地。
七、上訴人所提「光緒14年杜賣盡根契」所載內容為：「立杜賣盡根契字人：沙轆保六路厝庄 陳順 ，觀有自置得漢人 王柳 ，觀過來山業壹所，坐落 土各貫 在六路厝庄後，東至許家山業為界；西至 許陳 兩家山業為界；南至路界；北至杭蒲為界、陳家為界；四至界址明白。今因乏銀費用，先向 房親 伯叔兄弟侄不能承受，外托中引就與本庄 陳夏 、卓祿兩家對半均分，陳、卓出首承買，當時三面議定，備出價佛銀肆拾大員正銀備齊，送還交過 陳順妻 沈氏 卻娘親收足訖，卻娘愿將山業隨即踏交付銀主前去掌管裁載，不干買主茲事，亦無重張典卦他人不明為礙，如有不明等情之人，卻娘一力出首抵當，不干買主茲事，此係二比甘愿，各無反悔，口恕無憑，今欲有憑，立杜賣盡根契字壹紙，併繳上手番契壹紙，番字盡根共貳紙付執為照。再批明舊契失落，若是舊契出現，不用付執再照。再批明契內不明沙轆保長交加至接。在場併知見：陳Ｘ乞，沙轆保長為中人： 陳念觀 ，代筆人： 王煙炳 ，光緒拾肆年臘月日立杜賣盡根契人陳順妻沈氏卻娘」（按上開內容標點符號為另加，為原文所無）。
八、上訴人所提「明治31年典厝契」所載內容為：「Ｘ厝契字人：沙轆街 陳瑞 ，有自己應份茅屋壹座柒間併帶地基，座落土名在六路厝庄，東至路為界、西至陳家為界、南至黃家為界、北至石岓為界，四至界址明白，今因乏銀別置，願將此厝出典，先盡問房親人等不欲承受，外托中引就與六路厝庄卓祿觀出首承典，當日仝中三面議定時值典價銀參拾大員 庫丰 貳拾壹兩正銀，即日仝中交取足訖，其厝隨即踏明界址，交付銀主前去掌管蓋居住，不敢阻當。其厝面限十七年，自明治戊戌年【按即明治31年、西元1898年】八月起限至明治乙卯年【按即明治48年、西元1915年，惟，嗣後「明治」未至48年，即已於西元1912年改為「大正1年」】八月終為滿，聽瑞備足典價銀送還銀主取贖契字，如是至期無銀可贖厝，依舊付銀主掌管居住，不敢異言生端滋事，保此厝係是ＸＸＸ應份物ＸＸＸ房親人等無干，亦無主張典掛他人財物不明為礙，如有不明等情，瑞一力出首抵當，不干銀主之事，此係二比甘願各無反悔，口恐無憑，今欲有憑，立典厝契字壹紙付執存照。ＸＸＸＸＸＸ過典厝契字內佛面銀參拾大員庫丰貳拾壹兩正完足再照。ＸＸ日后再起蓋居住至贖厝之日，其工資開費聽從公斷再照。ＸＸ明日后欲再起蓋居住，其樹木果子聽祿砍代不得刁難再照。代筆人： 王韞輝 ，為中人： 陳文一 ，明治三十一年八月日立典厝契字人陳瑞」（按上開內容標點符號為另加，為原文所無；又「Ｘ」處為紙張缺漏或字跡模糊之處）。
伍、本院之判斷：
一、關於被上訴人僅以上訴人一人為被告，訴請其訴屋還地，其當事人是否適格部分：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條、第821條分別定有明文。本件被上訴人主張其為系爭土地共有人之一，上訴人所有之系爭門牌號碼台中縣○○鎮○○路157、159、161號未辦保存登記建物坐落於系爭土地如附圖所示A部分面積0.0047公頃、B部分面積0.0108公頃、C部分面積0.0039公頃等情，業據原審法院履勘現場，製有現場勘驗筆錄及現場附圖在卷可稽（見原審卷第35-39頁），並囑台中縣清水地政事務所測量員勘測屬實，此有該所96年11月27日清地測字第0960020877號函所附鑑定圖（即本院判決附圖）在卷可參，並為上訴人於原審法院勘驗現場及97年1月14日言詞辯論中為爭點整理時所不爭執，而經列為不爭執事項（見原審卷第35頁、第87頁），是被上訴人主張其共有之系爭土地為上訴人一人以所有如附圖所示之建物無權占有，而以其一人為被告，訴請其拆屋還地，其當事人為適格，應無疑義。嗣上訴人於本院始改稱：系爭建物為伊祖先卓祿於明治31年間被上訴人之祖先所典所遺祖厝，迄民國46年間由卓祿之孫即伊父卓丁義保留其中一間為三合院正身，即上開159號建物，另改建東西廂房部分結構，即上開161、157號建物，是系爭159號及161、157號建物目前雖均由伊使用，然分由卓祿及卓丁義之派下子孫因繼承而公同共有云云，乃明顯與其先前所不爭執之承認事實不符，且純屬無稽，乃不能推翻其原已不爭執之事實，是據此主張被上訴人僅以其一人為被告請求拆屋還地，為當事人不適格云云，自非可取。
二、關於上訴人有無合法權源占有系爭土地部分：按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人雖抗辯：系爭土地因陳家祖先乏銀而出售、出典予伊曾祖父卓祿，伊非無權占有云云，惟被上訴人既否認系爭土地有買賣、出典之事實，上訴人就此有利之事實即應負舉證責任。就此，上訴人雖提出「光緒14年杜賣盡根契」及「明治31年典厝契」各乙件為據，並聲請訊問證人丁○、乙○○、丙○○為證。惟查：前者出賣土地者為「陳順」、後者出典者為「陳瑞」，並非同一人，且並無證據足認其二人為系爭土地之所有權人。且二件契據均無確切之土地位置及面積，其東界一稱「東至許家山業為界」，一則稱「東至路為界」，西界部分，前者為「至許陳兩家山業」，後者為「主陳家為界」，前者為南至路，後則南至黃家為界，前者北界至杭蒲，後者則至石岓，足見二契所載標的之位置並非相同。此詢之上訴人所舉上列證人丁○、乙○○、丙○○三人，所證亦出於間接之傳聞，且不能明確指出究典抑賣之確切位置，是均不能採為上訴人之祖先確就系爭土地有買受或受典讓之事實。況上開賣契立於光緒14年，即西元1888年，典契則立於明治31年，即西元1898年，苟為同一土地，焉有先承買已成交，其後10年後復為出典之理？是據此益徵上訴人主張以上開二契為受典讓及買受系爭土地之證明乃相互矛盾，不能採信。又上開明治31年之典契為「典厝契」，依其全文意旨，乃只出典房厝，而不及於土地，至其契首所謂「併帶地基」，乃描述陳瑞有應分得茅屋及地基而已，尚非指併將土地出典之意，此揆其全文意旨即明。又其上雖載典期為17年，滿期出典人得備金回贖，但屆期苟無銀可為贖厝，亦只「依舊付銀主掌居住」而已，此揆之其契據之記載甚明。是該典契縱為真，其約定亦為屆期無銀贖厝，亦只任其繼續繳租續住而已，是上訴人舉上開典契，主張其已因出典人未屆期回贖，已依約取得系爭土地之所有權，則非有據。又依民法第769條、第770條規定，僅對他人未登記之不動產，可主張依時效取得其所有權，本件系爭土地並非未經登記，是上訴人另主張依時效取得其所有權，而得對抗被上訴人云云，亦屬無據。
三、綜上，本件系爭土地為被上訴人所有，而上訴人既不能證明其有使用系爭土地之合法權源，從而被上訴人依民法第767、821條規定，請求上訴人將坐落系爭土地上如附圖所示A部分面積0.0047公頃、B部分面積0.0108公頃、C部分面積0.0039公頃之建物拆除，並將該土地交還被上訴人及全體共有人，為有理由，應予准許。原審法院因而為被上訴人勝訴之判決，命上訴人拆屋還地，並依兩造之陳明分別酌定相當之擔保金額，為准予假執行及免為假執行之宣告，依法並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不予審酌，併此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年12月16日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官李平勳法官朱樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳妙瑋中華民國97年12月17日
Ａ