裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上字第198號民事判決
裁判日期：民國97年12月16日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度上字第198號上訴人己○○訴訟代理人甲○○訴訟代理人 何立斌 律師複代理人丁○○訴訟代理人 蔡得謙 律師被上訴人台中縣烏日鄉農會法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國97年4月23日臺灣臺中地方法院96年度訴字第3060號第一審判決提起上訴，本院於97年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人台中縣烏日鄉農會業於民國（下同）96年6月間改由丙○○任理事長，有當選證明書影本一份在卷（本院卷第45頁），並於97年8月18日以書狀聲明承受訴訟，並送達繕本於上訴人，依民事訴訟法176條規定，爰予准許之。
乙、實體方面：
壹、上訴人方面：上訴人前以所有坐落台中縣○○鄉○○段丁台小段417、417之22、417之24、417之27、419之16地號等5筆土地（下稱系爭417地號等5筆土地）供擔保，設定抵押權向被上訴人借款新台幣（下同）350,004,000元；另上訴人亦提供所有坐落台中縣○○鄉○○段367之11地號土地（下稱系爭367之11地號土地），為訴外人 戴永堂 向被上訴人借款之擔保，由戴永堂向被上訴人借款12,000,000元。借款初期上訴人均按期清償本息，惟後因景氣不佳，上訴人及戴永堂均無法按期支付貸款利息，造成逾期放款，迄94年3月間止，上訴人積欠被上訴人25,227,226元借款本金及自90年1月9日起年息百分之8之利息及逾期6個月內年息百分之0.8，超過6個月部分年息百分之1.6之違約金。被上訴人對上訴人進行債務清償之執行動作，然系爭417之22、417之24、417之27、419之16地號等4筆土地（以下稱系爭417-22等4筆土地）嗣後遭政府徵收。被上訴人農會總幹事 黃德生 於00年間因被上訴人農會逾放比甚高，為求早日降低逾放比，以免遭政府接管命運，遂代理被上訴人與上訴人協商，以減少利息及免除違約金為條件，換取上訴人同意配合，俾早日領取徵收補償費清償上訴人所欠債務。黃德生於協商時並指示農會承辦人員列印上訴人之催收明細表，於催收明細表上試以利率「4.08%」、「4%」或「1/2計算」，及「違約金免除」之方法計算，向上訴人說明若接受被上訴人所提之和解方案，上訴人可得取回之數額。嗣後兩造達成協議，約定上訴人須立即配合被上訴人向台中縣政府領取徵收補償，領回之徵收補償費，連同法院拍賣系爭417地號土地所得之價金1,650萬元，於抵充上訴人積欠被上訴人之全部借款本金及以利率3.28%計算之利息後，被上訴人應將其所取得多餘之補償費歸還上訴人（即上訴人以系爭417地號等5筆土地為擔保之借款債務，僅以3.28%計息，超過3.28%之利息及全部之違約金，被上訴人免除之，被上訴人須將所領之多餘補償費歸還上訴人）。另兩造就前揭上訴人提供為戴永堂向被上訴人借款擔保之系爭367之11地號土地部分，亦依相同方式辦理。被上訴人於兩造達成協議後，固依約撤回執行程序，且就前揭系爭367之11地號土地部分，亦有依約定方法於領得徵收補償費後，由上訴人依被上訴人之要求，出具申請書，退還超過3.28%計算之利息及違約金共計2,707,305元。惟就系爭417地號等5筆土地部分，上訴人雖依約出具申請書，並依被上訴人之要求修改申請書文字，然被上訴人遲遲未依約於94年6月27日領得16,833,660元補償費後，將超過3.28%計算之利息及全部之違約金合計4,524,664元退還上訴人，上訴人遂於96年4月17日再次催告被上訴人，退還上訴人上開免除款4,524,664元，惟被上訴人迄未回覆，亦未退款。就以系爭417地號等5筆土地為擔保所為之借款部分，被上訴人既已同意免除上訴人超過3.28%之利息及全部違約金，自無權受有該部分之利益，是被上訴人受有上開利益為無法律上原因或雖有法律上原因而其後已不存在，並因而致上訴人受有損害，被上訴人依民法第179條不當得利之規定，亦應返還被上訴人其所受領之利益。上訴人依兩造間之協議及不當得利之法律關係，請求擇一判決如聲明所示。
貳、被上訴人方面：被上訴人則以：上訴人主張系爭417地號等5筆土地申請退還減免利息及違約金乙事，被上訴人自始從未同意，並於95年3月3日發函告知上訴人。被上訴人受償之債權（包含補償金）均係按債權內容依法受償，並非不當得利。又系爭367之11地號案及系爭417等5筆地號案本為2個獨立案件，上訴人無法提出被上訴人同意其免除之約定證明書，竟空口無憑將該二案合而為一，是以上訴人之訴顯無理由等語置辯。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認本件上訴人所舉之證據，除證人甲○○之證述外，均屬推論之詞，無法證明就上訴人以其所有系爭417地號等5筆土地向被上訴人所為之抵押欠款部分，被上訴人有同意超過年息百分之3.28之利息及全部違約金免收，是被上訴人所受之清償，自有法律上之原因。從而上訴人依兩造間之協議及不當得利之法律關係，請求判決被上訴人應給付上訴人4,542,664元及遲延利息，於法無據，故駁回上訴人之請求及關於供擔保准予假執行之聲請。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：①原判決廢棄。②被上訴人應給付上訴人454萬2664元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。③第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。④願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明為：①上訴駁回。②訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事實：（見原審卷第56頁）
一、上訴人前以所有系爭417地號等5筆土地供擔保，設定抵押權向被上訴人借款35,000,000元；上訴人另提供所有系爭367之11地號土地為債務人戴永堂向被上訴人借款之擔保，由戴永堂向被上訴人借款12,000,000元。
二、迄94年3月間止，上訴人個人借款部分積欠被上訴人25,227,226元借款本金及自90年1月9日起年息百分之8之利息及逾期六個月內年息百分之0.8，超過六個月部分年息百分之1.6之違約金。
三、上訴人所有系爭417之22、417之24、417之27、419之16地號等4筆土地及系爭367之11地號土地，事後經政府徵收。
四、如上訴人主張兩造當時有達成就上訴人前揭欠款超過年息百分之3.28之利息及全部違約金被上訴人不向上訴人請求之協議，其中就利息部分被上訴人應返還上訴人之金額為4,542,664元。
五、就系爭367之11地號土地之補償費部分，被上訴人於領得徵收補償費後，有依上訴人之要求由上訴人出具申請書，退還超過年息百分之3.28之利息及違約金，共計2,707,305元。
伍、本件之爭點：⑴兩造於94年5月間有無達成上訴人配合被上訴人向臺中縣政府領取上訴人所有系爭417之22、417之24、417之27、419之16地號等4筆土地之徵收補償費，被上訴人同意減免上訴人所積欠被上訴人25,227,226元借款本金之超過年息3.28%之利息及全部違約金之協議？⑵兩造於92年12月間有無達成上訴人配合被上訴人向臺中縣政府領取上訴人所有系爭417之22、417之24、417之27、419之16地號等4筆土地之徵收補償費，被上訴人同意減免上訴人所積欠被上訴人25,227,226元借款本金之全部利息及違約金之協議？
一、兩造於94年5月間有無達成上訴人配合被上訴人向臺中縣政府領取上訴人所有系爭417之22、417之24、417之27、419之16地號等4筆土地之徵收補償費，被上訴人同意減免上訴人所積欠被上訴人25,227,226元借款本金之超過年息3.28%之利息及全部違約金之協議？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條規定，定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。查上訴人主張：被上訴人農會總幹事黃德生於00年間因被上訴人農會逾放比甚高，為求早日降低逾放比，以免遭政府接管命運，遂代理被上訴人與上訴人協商，以減少利息及免除違約金為條件，換取上訴人同意配合，俾早日領取徵收補償費清償上訴人所欠債務；黃德生於協商時並指示農會承辦人員乙○○列印上訴人之催收明細表，於催收明細表上試以利率「4.08%」、「4%」或「1/2計算」，及「違約金免除」之方法計算，向上訴人說明若接受被上訴人所提之和解方案，上訴人可得取回之數額；嗣後兩造達成協議，約定上訴人須立即配合被上訴人向台中縣政府領取徵收補償，領回之徵收補償費，連同法院拍賣系爭417地號土地所得之價金1,650萬元，於抵充上訴人積欠被上訴人之全部借款本金及以利率3.28%計算之利息後，被上訴人應將其所取得多餘之補償費歸還上訴人，亦即上訴人以系爭417等5筆地號土地為擔保之借款債務，僅以3.28%計息，超過3.28%之利息及全部之違約金，被上訴人免除之，被上訴人須將所領之多餘補償費歸還上訴人等語，然為被上訴人所否認，依上開判例意旨，即應由上訴人負舉證之責。
（二）上訴人前以所有系爭417等5筆土地供擔保，設定抵押權向被上訴人借款35,000,000元，迄94年3月間止，上訴人個人借款部分積欠被上訴人25,227,226元借款本金及自90年1月9日起年息百分之8之利息及逾期六個月內年息百分之
0.8，超過六個月部分年息百分之1.6之違約金等情，為兩造所不爭執（見原審卷第56頁）。被上訴人經聲請對上開供擔保之5筆土地強制執行後，拍賣未被徵收之系爭417地號土地結果，於94年3月28日業已分配取償16,493,860元，有分配表影本一份在卷（原審卷第9頁），並經本院依職權調閱原審法院93年度執字第47370號卷可憑，被上訴人並繼而持原審法院93年度執字第47370號之債權憑證，就不足額部分於94年5月11日聲請對上訴人所有系爭417之
22、417之24、417之27、419之16地號等4筆土地之徵收補償款予以強制執行，此有上訴人所提出之執行命令附卷可稽（見原審卷第11、12頁），並經本院依職權調閱原審法院94年度執字第20186號卷可憑。則被上訴人既已就上訴人所能向台中縣具領之前揭徵收補償款聲請強制執行，縱上訴人未配合具領徵收補償款，被上訴人亦能透過強制執行程序受償，是被上訴人是否有必要為前揭協議，尚非無疑。上訴人雖主張被上訴人為降低逾放比免遭政府接管之窘境，自有與上訴人為減息、免除違約金協議之動機云云，然查依本院查明之結果，兩造就系爭367-11地號土地及系爭417等5筆土地所擔保之二筆借款於領得徵收補償款前均未為減息、免除違約金之協議（詳如後述），然因兩造單純協議雙方共同領取徵收補償金之結果，即可達就系爭367-11地號土地部分，上訴人自台中縣政府領得254,704元（嗣被上訴人再退還2,707,305元），就系爭417之22、417之24、417之27、419之16地號等4筆土地部分，上訴人自台中縣政府領得3,729,260元，又可償還積欠被上訴人之債務，被上訴人亦可提早領回補償金債權全部受償結案之結果，是以被上訴人實無在共同領取徵收補償金之前即同意減息及免除違約金之必要。
（三）證人即上訴人之配偶甲○○於原審法院審理時證稱：94年
4、5月間伊代理上訴人與被上訴人之總幹事 黃德進 協議就系爭417地號等5筆土地抵押擔保之借款還款事項，協議內容是被上訴人同意利息以3.28%計算，超過的利息及違約金都不算，當時只是口頭講的，沒有書面等語（見原審卷第60頁），固證述就系爭417地號等5筆土地之擔保借款部分亦有達成減收利息、違約金之約定云云。惟證人即被上訴人當時之總幹事黃德生於原審到庭結證稱：就系爭367地號土地之徵收補償費部分有與甲○○達成協議，協議內容有紀錄，亦即甲○○有找伊商談，伊叫甲○○寫申請書進來，伊有邀承辦人員協商，後來有結論，就批在上訴人的申請書上，就該筆土地之徵收補償費沒有提到上訴人配合被上訴人去領的事，就系爭417之22、417之24、417之
27、419之16地號等4筆土地之徵收補償費並未協商等語（見原審卷第58、59頁），則證述並未與上訴人就以系爭417地號等5筆土地抵押借款部分為協議，自無從達成上訴人所主張之協議。而審諸上訴人就367-11地號土地之徵收款，被上訴人依原審法院94年度執字第3023號強制執行程序，依94年4月15日收取命令取償6,860,093元後，上訴人於94年5月5日就貸款剩餘款2,442,162元申請被上訴人免收利息、違約金之申請書上，確有總幹事批示「己○○君此件利息以3.28%計算，違約金部分准予減免」，被上訴人即於94年5月9日出具放款利息明細（88年10月18日至94年5月6日之利息以3.28%計算,共計1,710,626元），而退還上訴人2,707,305元，有上開申請書、放款利息明細及農會轉帳傳票影本各一份在卷（本院卷第二宗第46頁、原審卷第19、20頁），該金額乃係6,860,093元減去本金2,442,162元及利息1,710,626元而得，是以兩造就上訴人所擔保訴外人戴永堂之借款部分，確有達成「利息以3.28%計算，違約金部分准予減免」之協議至明，惟證人黃德生於上訴人94年5月5日之該次申請書上既批示：「此件」利息以3.28%計算，違約金部分准予減免等語，依其記載之內容，被上訴人同意減收利息及免除違約金，僅限於以系爭367之11地號土地抵押所為之借款部分，尚難據此推認兩造就上訴人以其所有系爭417等5筆土地所為之抵押欠款部分，亦有達成被上訴人就超過年息百分之3.28之利息及全部違約金免收之合意。次查關於系爭上訴人417地號等5筆土地所擔保之借款本金25,227,226元部分，上訴人雖亦曾於94年5月11日出具申請書申請准予免收利息、違約金，然主辦人在申請書上係簽「該筆利息已收回，無可減免」，而總幹事則在申請書上批註「五、十三如擬」（應係5月13日之意），有申請書影本一份在卷（本院卷第一宗第92頁），且依原審法院93年度執字第47370號拍賣系爭417地號土地後，於94年3月28日所據以分配之分配表所載（原審卷第9頁），系爭25,227,226元之本金借款確已取償自90年1月9日至94年3月7日之利息及自90年2月9日至94年3月7日之違約金，是以被上訴人主辦人員於上訴人94年5月11日之申請書上批簽「該筆利息已收回，無可減免」並無何違誤，是以當時之總幹事黃德生確未同意上訴人關於系爭借款減免利息、違約金之聲請，而兩造亦不爭執當時減免利息及違約金係總幹事之職權（本院卷第一宗第47頁背面、48頁），則當時之總幹事黃德生既未在申請書上為如上訴人94年5月5日就系爭367-11地號土地申請書上「己○○君此件利息以3.28%計算，違約金部分准予減免」之批示（本院卷第二宗第46頁），自難認當時之總幹事黃德生有與上訴人就系爭417等5筆土地之借款為同樣之協議，況倘如上訴人所主張二筆借款係一起協議成立，則系爭417等5筆土地借款之申請書既係提出於系爭367-11地號土地申請書之後，總幹事黃德生斷無不為相同批示之理。
（四）上訴人雖主張被上訴人始終無法提出上開有「該筆利息已收回，無可減免」註記之申請書原本供本院審酌，且被上訴人並無任何不予減免之函覆，足證被上訴人否認利息以
3.28%計算，違約金全免之陳述，顯不可採云云，然查本院審酌卷附97年5月11日申請書影本（本院卷第一宗第92頁），與上訴人所提出向被上訴人甫提出申請，未經被上訴人相關人員批註之申請書影本（原審卷第21頁）相符，而被上訴人之主辦人、法務主辦、主任、總幹事之批註或印文均有跨越分行線之情形，該分行線並無不連續之情形，且與申請書上上訴人送件時之原有文字重疊處亦可看得出原有之字跡，是以應係原件影印而得無訛，蓋倘係更改原來批註而改以「該筆利息已收回，無可減免」及「五、十三如擬」代之，應會遮掉原有文字或分行線，是以本院認被上訴人所提出之經被上訴人相關人員批註之94年5月11日申請書影本應可信為真實。次查證人即94年5月5日及94年5月11日兩份申請書上之主辦人戊○○到庭結證稱渠收到申請書後，查明資料，於申請書上寫出目前積欠本金多少、利息及違約金積欠多少，呈送上級請總幹事核示，總幹事簽完之後，會再送回來給渠，如果准許的話，那時利率約為百分之八，如果要減免我們會馬上試算，客戶會決定何時清償。如果不准，就告訴客戶農會不准，然後存檔，（這個申請書送進去，多久客戶會知道是否准許？）正常的話是一、二天，一、二天我們就會通知客戶結果如何。（申請書上面，你為何簽註「該筆利息已經收回，無可減免」？）本案是訴訟程序（應係強制執行程序之誤）完成，她才來申請減免，不是還沒有成定局來協議，我們的作業是法務會拿支票（執行處所給的支票）與分配表回來，我們照分配表去沖帳，這是屬於呆帳的收回，我們將支票存到農會的備償專戶裡面，然後作呆帳收回，利息收入，及違約金收入，通知當事人都是由主管或法務人員聯絡，本案渠應該是有告訴己○○的先生，他們（指上訴人及其丈夫甲○○）幾乎每天來等語（本院卷第一宗第82至84頁），則依上訴人當時關心減免申請之情形，焉有不予追問而於總幹事94年5月13日批註「如擬」後即獲知申請結果之理，況依系爭367-11地號於94年5月5日申請減免後，於94年5月9日被上訴人即將應退還之款2,707,305元退還上訴人之快速情形，本件上訴人於94年5月11日提出申請後，被上訴人始終未退款，而上訴人於94年5月16日另提出申請書，表明同意將系爭417之22、417之24、417之27、419之16地號等4筆土地徵收款，會同烏日鄉農會領取後，償還剩餘貸款無誤，有該申請書影本在卷（未經被上訴人承辦人員批註者見原審卷第23頁，已批註者見本院卷第一宗第91頁），在該申請書內上訴人並未表明應減免超過3.28%之利息及違約金，且依上訴人所陳渠94年5月16日所提出之上開申請書，尚曾依被上訴人之要求更改些許文字後重新謄寫而成（原審卷第7頁）．並提出原稿一件為證（原審卷第22頁），則上訴人於提出94年5月16日申請書之前與被上訴人人員必多有接觸，斷無可能不詢問94年5月11日申請書結果之理，是以上訴人於提出94年5月16日申請書之前，當已知悉94年5月11日之申請結果，況嗣後上訴人及被上訴人即共同出具抵押協議書向台中縣政府就系爭417之22、417之24、417之27、419之16地號等4筆土地之徵收款20,562,920元分別領回3,729,260元及16,833,660元，有抵押協議書影本一份在卷（原審卷第25頁），倘被上訴人就94年5月11日之申請書已批示僅收3.28%之利息，即兩造有上訴人所主張之協議存在，則94年5月20日兩造所出具之抵押協議書上，上訴人所能領回徵收款之金額當不只3,729,260元，而應再多領回上訴人本案所請求之數額4,542,664元，然上訴人當時竟同意僅領回3,729,260元，且迄兩年後之96年10月5日始提起本件訴訟，堪認兩造於其時確無達成上訴人配合被上訴人向臺中縣政府領取上訴人所有系爭417之22、417之24、417之27、419之16地號等4筆土地之徵收補償費，被上訴人同意減免上訴人所積欠被上訴人25,227,226元借款本金之超過年息3.28%之利息及全部違約金之協議。
（五）上訴人主張由上訴人就系爭367之11地號土地之「申請書」係「94年5月5日」書立並送被上訴人收文及台中縣政府就該土地之徵收補償費支票係「94年5月3日」開立交予被上訴人收執之情形，可知兩造係先達成減免債務之協議後，始共同配合進行領取徵收補償費之手續，絕無可能在被上訴人向台中縣政府領得徵收補償費支票後，上訴人始向被上訴人請求減免利息、違約金，而被上訴人竟同意將原本可抵充欠款債務之金錢退還上訴人，故就系爭417等5筆土地之借款，上訴人已於94年5月11日出具申請書，即表示兩造已達成減免部分利息及全部違約金之協議云云。然查就系爭367-11地號土地之徵收款部分，被上訴人係於計算利息及違約金陳報執行處後，於94年5月3日依執行命令領得6,860,093元，嗣因上訴人94年5月5日之遞申請書而經總幹事批示「己○○君此件利息以3.28%計算，違約金部分准予減免」後，經被上訴人重新計算後始於94年5月9日退還上訴人利息及違約金之差額2,707,305元，有上開申請書、放款利息明細及農會轉帳傳票影本各一份在卷（本院卷第二宗第46頁、原審卷第19、20頁），並經本院說明於上，上訴人竟謂「兩造係先達成減免債務之協議後，始共同配合進行領取徵收補償費之手續」，實有誤會，上訴人並據此推論在94年5月11日提出申請書之前，兩造已就系爭417等5筆土地所擔保之借款已有減免部分利息及違約金之協議，益嫌速斷。
（六）上訴人所提出之「催收款項／呆帳明細查詢」單（見原審卷第13、14頁）上，縱有記載約360萬、利息4%，且於累計違約金862,882元之交易明細後記載2分之1計算等語，但上開文件僅係一試算表，依其內容尚無從認兩造就上訴人以其所有系爭417等5筆土地所為之抵押欠款部分，有達成超過年息百分之3.28之利息及全部違約金免收之協議。
（七）上訴人所提出之撤回執行筆錄（見原審卷第16頁），固能證明被上訴人於94年5月24日以在外和解為由，撤回原審法院94年度執字第20186號之強制執行程序，然此乃因兩造已於94年5月20日共同出具抵押協議書（原審卷第25頁）同意分別領回土地徵收款之部分，被上訴人並無再繼續依強制執行程序就徵收款取償所致，並無從證明就上訴人以其所有系爭417地號等5筆土地向被上訴人所為之抵押欠款部分，被上訴人有同意超過年息百分之3.28之利息及全部違約金免收。
（八）上訴人又主張94年5月間，上訴人尚積欠被上訴人鉅額25,227,226元之債務未清償，被上訴人既仍有鉅額債權未獲滿足，豈有可能於94年5月9日，將領得之系爭367之11地號土地徵收補償款6,860,093元，退還上訴人2,707,305元，而不以之抵銷上訴人尚積欠之鉅額債務？由此足見，兩造確曾就上訴人全部所欠債務之減免及清償方法達成協議云云，然查被上訴人所有之25,227,226元債權業於原審法院93年度執字第47370號案件中於94年3月28日分配受償16,493,860元，有上開執行卷可稽，於其時被上訴人尚知該筆債權尚有系爭417之22、417之24、417之27、419之16地號等4筆土地之徵收款中可資取償，事後亦確自系爭417之22、417之24、417之27、419之16地號等4筆土地之徵收款完全受償，是以被上訴人於94年5月9日將系爭367-11地號之2,707,305元徵收款退還予上訴人，並無何奇異之處，上訴人據此推論必係兩造就系爭417等5筆土地之借款亦有達成超過3.28%之利息及全部違約金之減免協議，並非可採。
（八）上訴人又以依原審法院93年47370號94年3月28日所製作之分配表所載，被上訴人之債權尚有18,676,625元未清償，此分配之不足額原可就台中縣政府徵收上訴人所有系爭417之22、417之24、417之27、419之16地號等4筆土地之補償款全部獲償，詎被上訴人竟與上訴人達成協議，僅由被上訴人取得16,833,660元，剩餘之3,729,260元則由上訴人取得，有兩造於94年5月20日所簽訂之抵押協議書在卷（見本院卷第2宗第50頁）可稽。果兩造就利息及違約金之減免未達成協議，被上訴人豈可能就其可取得之18,676,625元金額中，自願少收1,842,965（18,676,625元－16,833,660元＝1,842,965元），而僅收取16,833,660元？足證兩造間確有利息以3.28%計算，違約金減免之口頭協議存在云云，然查被上訴人辯稱渠自民事執行處領回分配款16,500,000元後，94年4月28日沖帳時，因當時利率計算採機動調整，計息人員未依分配表沖帳，誤依電腦逐年遞降之利率計算，故沖帳後債權尚不足本金16,799,858元，後依上訴人94年5月17日申請書共同領取徵收補償金，即依當時年利率4.08%核計，從94年4月28日至94年5月16日止共18天，利息為33,802元，加上不足之本金16,799,858元，合計16,833,660元，即由被上訴人領取徵收補償金16,833,660元等語（本院卷第2宗第89頁），本院審酌法院執行處製作分配表時不論利息及違約金，均係採固定利率計算，有分配表可稽（本院卷第2宗第92頁），而上訴人與被上訴人之擔保放款借據上係載明依機動利率計算利息（本院卷第1宗第113頁），是以被上訴人領回分配款後自行依機動利率沖帳之結果，其本金不足額自會與執行處之計算結果不符，是以被上訴人依其沖帳之結果，於領取徵收補償金時，僅領取渠計算應得之16,833,660元，而將剩餘之徵收補償金3,729,260元由上訴人領回，自無任何不合理之處，況被上訴人於計算94年4月28日至94年5月16日止共18天之利息時，係依年利率4.08%計算，尤可見兩造從未有利息依年息3.28%計算之合意；且上訴人主張減免之利息、違約金為4,524,664元，亦與被上訴人少收之1,842,965元（18,676,625元－16,833,660元＝1,842,965元）不符，實不能以此推論兩造間有利息依年息3.28%計算，違約金全免之合意，上訴人上開主張並非可採。
二、兩造於92年12月間有無達成上訴人配合被上訴人向臺中縣政府領取上訴人所有系爭417之22、417之24、417之27、419之16地號等4筆土地之徵收補償費，被上訴人同意減免上訴人所積欠被上訴人25,227,226元借款本金之全部利息及違約金之協議？
（一）上訴人主張兩造於92年12月間曾達成由被上訴人向臺中縣政府領取上訴人所有系爭417之22、417之24、417之27、419之16地號等4筆土地及系爭367-11地號之徵收補償費，被上訴人同意減免上訴人所積欠被上訴人25,227,226元借款及任物上保證之10,942,162元借款債務之全部利息及違約金之協議云云，然為被上訴人所否認，自應由上訴人負舉證之責。
（二）上訴人提出渠92年12月17日出具之陳情書同意由被上訴人承領在台中縣政府之徵收路地價款，並請被上訴人准予免收利息及一切訴訟費用之事實，有陳情書兩紙及93年1月13日同意書一紙在卷（見本院卷第二宗第37頁、第39頁），依該兩紙陳情書所載，上訴人提出陳情書時，已就如何清償系爭丁台段之抵押貸款及吳厝段之抵押貸款之細節問題，有所磋商，此由兩紙陳情書均載有「該項價款願同意由貴會承領並充為貸款之一部份，至於結算後不足部份願如數補足之，該借款還清後，請惠予同意辦理抵押權塗銷及撤銷查封登記」等語，即足證明兩造就是否減免利息乙節，已有相當程度之合意，否則，上訴人焉有無故出具該兩紙陳情書之理？云云，然經本院傳訊證人即為上訴人繕寫上開二紙陳情書之庚○○到庭證稱渠係依己○○先生何先生口述而寫的，（法官問：何先生請你這份陳情書時，有無說已經跟烏日鄉農會講好？）他沒有說這些，何先生只是叫渠幫他寫，他要拿去跟農會說等語（本院卷第一宗第63頁），而上訴人出具之同意書係同意徵收款全數由被上訴人農會領取（本院卷第二宗第39頁），被上訴人據上訴人上開同意書於93年1月14日致函台中縣政府之函內，亦僅言明地主同意徵收款全數由農會承領，農會具領之後同意無條件塗銷抵押權等情（本院卷第一宗第38頁、第205頁），並未言及被上訴人農會同意減免系爭二筆借款之全部利息及違約金，而被上訴人之所以同意於領得徵收款後塗銷抵押權，此乃土地經政府徵收後之必然結果，非可據此即認被上訴人同意減免全部利息及違約金。況該申請案終因土地參與協議價購事宜，屬私權範疇，且協議價購交款事宜及登記程序無明定，故協調未獲致結論，有台中縣政府97年10月28日函一份在卷（本院卷第1宗第102頁、第2宗第13至18頁），準此，均無從證明被上訴人同意減免全部利息及違約金
（三）上訴人另主張93年3月25日被上訴人之授信審議委員會通過上訴人之協議案件，載明上訴人於四月底前須先償還850萬元，並轉呈理事會審議，有被上訴人之授信審議委會93年第6次會議紀錄在卷可稽（見本院卷第二宗第41頁），而93年3月30日被上訴人第14屆理事會第19次會議紀錄載有：通過上訴人申請850萬元整清償「貸款」後塗○○○鄉○○段357、367-12地號等2筆擔保品之提案（見本院卷第42至44頁），依此上訴人用850萬元就能消滅渠任物上保證之10,942,162元本金債務之協商內容觀之，兩造確有減免利息及違約金之約定存在云云，然查上開10,942,162元之借款係由上訴人之吳厝段357、367-12地號等2筆及系爭吳厝段367-11地號三筆土地為擔保，有該筆借款之借款資料、抵押權設定契約書及他項權利變更契約影本在卷可稽（本院卷第一宗第130至153頁），是以被上訴人在受償850萬元後同意塗銷357、367-12地號等2筆土地之抵押權，因尚有系爭367-11地號土地之抵押權可供未受償部分債權之擔保，事後事實亦證明系爭367-11地號土地之徵收款足資取償其他未受償部分債權及利息、違約金（如後述），是以被上訴人同意受償850萬元後，塗銷357、367-12地號等2筆土地之抵押權一情，對被上訴人而言並無何不利益之處，是以此事實實無法證明兩造曾於92年12月間達成減免10,942,162元本金之利息、違約金之協議。
（四）上訴人復主 張渠 於93年5月4日清償850萬元後，被上訴人將該850萬元全部用來抵充上訴人任物上保證人之10,942,162元之本金欠款，經抵充後該10,942,162元之本金欠款，尚餘2,442,162元（10,942,162元－8,500,000元＝2,442,162元）本金未還，此有被上訴人之放款利息明細在卷（見本院卷第二宗第45頁），足證兩造間確有減免利息，違約金之約定存在，否則該850萬元應先抵充違約金、利息，如有剩餘，始能抵充本金云云，然查上訴人就10,942,162元之貸款餘額於93年3月22日向被上訴人提出之申請書（本院卷第一宗第176頁）係申請塗銷吳厝段357、367-12地號等2筆土地之抵押權，說明欄並表明上二地號土地於93年3月22日簽約出賣，總價金874萬元，請農會同意塗銷，如能同意，上訴人再同意將同段367-11地號土地徵收費約七百餘萬元,從中扣除357、367-12地號買賣價金850萬元，抵貸款餘額及「利息」、訴訟費部分等語，可見上訴人申請塗銷357、367-12地號等2筆土地之抵押權時，已明白表示同為擔保物之系爭367-11地號土地之徵收款將作為抵貸款餘額及「利息」、訴訟費之用，被上訴人之主辦人員並於申請書上批註「本案尚有縣府徵收款約7,110,000可領回抵不足本金及沖利息費用」，經總幹事批示送放款審議會審議，方有93年3月25日被上訴人之授信審議委員會通過上訴人之協議案件，載明上訴人於四月底前須先償還850萬元，並轉呈理事會審議而通過之情形，是以兩造為上開清償部分本金，塗銷抵押權之協議時並無減免利息、違約金之約定甚明，此再觀諸嗣後被上訴人於94年1月13日對系爭367-11地號土地之徵收款聲請強制執行時，經上訴人聲明異議渠已清償850萬元後，被上訴人提出之請求執行金額明細為，本金10,942,162元部分係自88年10月18日算至93年5月4日依8%利率計算利息及違約金，並於備註欄說明「93年5月4日本金先還850萬，利息未算」，現餘本金2,442,162元，則自93年5月4日起算4%至94年3月28日止之利息、違約金，與本金2,442,162元，共合計6,860,093元，執行處並據此於94年4月6日發執行命令，請台中縣政府將徵收款7,114,800元中之6,860,093元由被上訴人收取，有被上訴人請求金額明細及執行命令一紙附於原審法院94年度執字第3023號執行卷內可稽，並有受款人為被上訴人，面額為6,860,093元之94年5月3日支票影本一紙在卷（本院卷第二宗第47頁），是以上訴人方得領到徵收款餘額254,704元。綜上，堪認兩造於92年12月或93年3月間均未達成367-11地號土地所擔保之10,942,162元本金免除利息、違約金之協議。
（五）上訴人於上開原審法院94年度執字第3023號執行卷件內領得徵收款之餘款254,704元後，94年5月5日提出申請書向被上訴人申請免收系爭367-11地號土地所擔保借款之利息、違約金，經被上訴人總幹事批示「己○○君此件利息以
3.28%計算，違約金部分准予減免」之批示（本院卷第二宗第46頁）後，被上訴人列出放款利息明細（見本院卷第二宗第45頁）上記載，就本金10,942,162元之利息，亦係自88年10月18日算至93年5月4日（該日上訴人清償850萬元），93年5月4日至94年5月6日之利息則係以本金2,442,162元計算，合計利息1,710,626元，再憑此計算結果退還上訴人2,707,305元【計算式：6,860,093元－（2,442,162元＋1,710,626元）＝2,707,305元】，堪認兩造從未就利息之全部減免達成協議，至被上訴人於93年5月4日將先行受償之850萬元先抵充本金10,942,162元，乃係依上開理事會之決議「清償貸款」辦理，而債權人與債務人間就債務人之部分清償指定其抵充順序，雖非法所不許，然並非可據先抵充本金之協議即謂被上訴人有免除全部利息及違約金之意，蓋先抵充本金對債務人而言確有其實益，至於部分本金清償前之利息部分債權人尚可再為請求乃至明之理。
（六）上訴人另主張系爭417之22、417之24、417之27、419之16地號等4筆土地所擔保之借款亦曾於92年12月間達成免收全部利息及違約金之協議云云，然上訴人始終未能舉證以實其說，雖上訴人以系爭系爭367-11地號土地所擔保之貸款先清償本金850萬元一情，主張由此證明兩造間之兩件貸款（包括一件為上訴人本人貸款，另一件係為訴外人戴永堂之貸款任連帶保證人及物上保證人）均協議免除利息及違約金云云，然系爭367-11地號土地所擔保之貸款先清償本金850萬元一情並無法證明兩造曾就該筆貸款達成免除利息及違約金之協議已如上述，當更不足以佐證系爭417-22等4筆土地所擔保之借款曾於92年12月間達成免收全部利息及違約金之協議，況被上訴人就與系爭417之22、417之24、417之27、419之16地號等4筆土地共同擔保同一筆貸款之另一抵押物417地號土地，聲請強制執行拍賣後，執行法院於94年3月間製成分配表（原審卷第9頁），其上明載該筆貸款係計算自90年1月9日起算之年息8%利息及自90年2月10日起算之違約金而為分配，並定94年3月28日為分配日，上訴人接獲執行處上開分配表之通知後，並未聲明異議，有原審法院93年度執字第57754號執行卷可稽，苟確有免除系爭417等5筆土地所擔保貸款之利息、違約金之協議存在，上訴人接獲上開分配表焉有不異議之理？是以益難認上訴人所主張92年12月間之協議為可採。
陸、綜上所述，本件上訴人所舉之證據，除證人甲○○之證述外，均屬推論之詞，無法證明就上訴人以其所有系爭417地號等5筆土地向被上訴人所為之抵押借款部分，被上訴人於94年4、5月間有同意超過年息百分之3.28之利息及全部違約金免收，亦無法證明被上訴人於92年12月間曾同意減免全部利息及違約金，是被上訴人所受之清償，自有法律上之原因。
從而上訴人依兩造間之協議及不當得利之法律關係，請求判決被上訴人應給付上訴人4,542,664元及遲延利息，於法無據，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併駁回之。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，上訴人其餘主張均屬推測，無法證明兩造曾成立前揭協議，均無法影響判決之結果，爰不逐一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年12月16日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官謝說容法官蔡秉宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官洪麗華中華民國97年12月17日
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