裁判字號：最高法院103年台上字第3410號刑事判決
裁判日期：民國103年10月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三四一○號上訴人 陳白東 選任辯護人 陳建良 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年八月六日第二審判決（一○三年度上訴字第二八八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○二年度偵字第八二九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人陳白東販賣第二級毒品罪刑（二罪，主刑部分各處有期徒刑三年八月，應執行有期徒刑六年四月）。
上訴意旨略稱：（一） 張來福 於偵查中雖先指民國一○二年二月二十八日二次均係以電話與上訴人聯繫購買第二級毒品甲基安非他命，且均係由上訴人親自將毒品交付收款。然其後已改口證稱：交付毒品與伊及向伊收錢之人，並非上訴人。原判決關於同一證人證述之取捨標準顯然不一，有悖於證據法則。（二）證人張來福既堅稱交付毒品、收取金錢之人並非上訴人；又本件並無足夠之證據證明張來福所購買之毒品為甲基安非他命。原判決卻仍於犯罪事實欄認上訴人與張來福直接交易毒品，並認係甲基安非他命；且原判決以「常理」認上訴人係意圖營利而販賣毒品。均有認定事實不依證據之違法。（三）原審未給上訴人測謊自清之機會，亦屬違法等語。
惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納。
原判決認定上訴人二次販賣第二級毒品甲基安非他命與張來福等情，係依憑張來福之證述，上訴人與張來福之電話通訊監察譯文，上訴人於一○二年四月二日第一審法官訊問時供承：一○二年二月二十八日當天張來福購買二次的甲基安非他命等語，及卷內其他相關證據資料，而為論斷，已詳敘所憑之證據及認定之理由。並就上訴人否認販賣犯行所辯，及證人張來福嗣後翻異前詞，改稱：毒品並非向上訴人購買云云，認均不足採，依憑調查所得之證據資料，予以指駁。復說明：安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽，則安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。雖上訴人及證人張來福於警詢、偵訊時迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，再參以張來福被查獲時之尿液檢驗報告，結果亦為甲基安非他命陽性反應，足認本案上訴人及張來福所稱之「安非他命」乃「甲基安非他命」。又本件上訴人販賣第二級毒品與張來福，具有營利之意圖，而本件事證已明，上訴人聲請對其測謊，並非有必要等旨。
原判決之說明論斷，核屬事實審法院取捨證據自由判斷證據證明力職權之適法行使，並不違背證據法則。上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，再為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年十月一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官洪昌宏法官何菁莪法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十月三日
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