臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第288號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第288號刑事判決

裁判日期：民國103年08月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第288號上訴人即被告陳 白東
（現於法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行中）選任辯護人 陳建良 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第1102號中華民國102年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第8296號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳白東 犯如附表編號1、2所示之罪，各處如附表編號1、2所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑 陸年 肆月。扣案之門號0000000000號SIM卡壹張（序號：000000000000000號），沒收。未扣案之不詳廠牌平板電腦壹部，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、陳白東（綽號「 白豬 」）明知甲 基安 非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有插置門號0000000000號SIM卡之平板電腦，作為販賣毒品之聯絡工具，分別於附表編號1、2所示之時間、地點，以附表編號1、2所示之方式，各販賣新臺幣（下同）1,000元之第二級毒品甲基安非他命1包予 張來福 ，販賣毒品所得合計2,000元。經警對陳白東所持用上開門號0000000000號實施通訊監察，並於102年4月2日上午7時25分許，至陳白東位於臺中市○○區○○○街○○巷○○號3樓之住處執行搜索，扣得遠傳電信門號0000000000號SIM卡1張（序號：000000000000000號）、臺灣大哥大門號0000000000號SIM卡1張（序號：0000000000000號）、7-Mobile電信門號0000000000號SIM卡1張（序號：000000000000000號）、G-FIVE廠牌行動電話1支（序號：000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張），而循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明
(一)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查證人張來福於警詢中之陳述，對被告陳白東而言，係為被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，經被告及辯護人就上開證據之證據能力提出爭執（本院卷第51頁），復查無得例外取得證據能力之法律依據，應認無證據能力，不得採為認定被告有罪之證據資料。
(二)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程式調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程式必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之欠缺，除有刑事訴訟法第159條之3各款情形外，非不得於審判中由被告行使已補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第1653號、98年度台上字第367號判決意旨參照）。查證人張來福於偵查中向檢察官所為之陳述，係以證人之身分，經具結擔保其等證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，又於本院經辯護人聲請傳喚到庭接受交互詰問，是其於檢察官偵訊中之證述，揆諸上開說明，有證據能力。
(三)按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院98年度台上字第2016號判決意旨參照）。又有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院102年度台上字第1704號判決意旨參照）。本案卷附被告所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，係依臺灣臺中地方法院102年聲監字第276號通訊監察書所為合法監聽，再根據錄音結果予以翻譯製作而成，有該院核發之上開通訊監察書在卷可憑（見偵卷第99至101頁），且該通訊監察譯文，被告、辯護人及檢察官對於該譯文內容並未爭執，本院於審理時業已就上開通訊監察譯文依法提示被告、辯護人及檢察官表示意見，踐行調查證據之程序，經核與監聽錄音具有相同之價值，自有證據能力。
(四)關於非供述證據之物證，應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決意旨可資參照）。上開扣案之遠傳電信門號0000000000號SIM卡1張、臺灣大哥大門號0000000000號SIM卡1張、7-Mobile電信門號0000000000號SIM卡1張、G-FIVE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係經警持臺灣臺中地方法院102年度聲搜字第1094號搜索票，於102年4月2日上午7時25分許，在臺中市○○區○○○街○○巷○○號3樓所扣得，此有該院102年度聲搜字第1094號搜索票、海岸巡防總局中部地區巡防局搜索扣押筆錄扣押物品目錄表、扣案證物照片1張在卷可憑（見偵卷第69至49頁、第103頁），檢察官、被告及其選任辯護人對於該等扣案物品之證據能力均未表示異議，或主張係執法人員違法取得，足見上開扣押物係由警員依法定程式合法扣得，且查無其他不得作為證據之事由，復與本案待證事實具關聯性，依法自得作為證據，而有證據能力。又卷附之上開搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表，係警方依法實施扣押時，依刑事訴訟法第42條第1、2項規定製作之文書，本身即有證據能力，其性質並非供述證據，自無傳聞法則之適用。
(五)本件判決基礎之其餘非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前對於各該證據，並未陳明其取得程序有不合法之情形，其等對於下列各該非供述證據之證據能力亦無爭執，本院亦未發現下列各該非供述證據有以非法方式取得之情形，應有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由訊據上訴人即被告陳白東（下稱被告）固坦承其持用門號0000000000號SIM卡插置於平板電腦使用，並於102年2月28日與證人張來福有如附表編號1、2通訊監察譯文所示之對話內容，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：附表編號1的情形是張來福要找 鄭龍興 ，但找不到人，問我是否有毒品甲基安非命可以先撥一點給他，因我還在工作，所以沒有跟他碰面，但我有告訴他，鄭龍興等一下會過來，我請他自己過來等；附表編號2的情形是我用0000000000打電話給鄭龍興說張來福找他，我跟鄭龍興說張來福何時會到，請鄭龍興自己來跟他說。鄭龍興就開車過來，等張來福又打電話給我時，我跟說鄭龍興張來福來了，請鄭龍興下去跟張來福談甲基安非他命的事情，不可把人帶上來，雖然我知道張來福要來購買安非他命，但不知他們2人是否有交易成功云云。辯護意旨則以：證人張來福雖於102年4月2日警詢及偵查中，均證稱102年2月28日係以電話與被告聯繫購買第二級毒品甲基安非他命，並由被告親自交付毒品及收取款項，然其於檢察官102年5月14日偵查時，與被告對質，已改稱「我承認我是先打電話給陳白東講要買多少甲基安非他命，但是實際上拿甲基安非他命給我的人不是陳白東，我錢是轉交給拿安非他命給我的那個人，至於該人跟陳白東什麼關係我就不知道了」，可見證人張來福之證述顯有前後矛盾之處，非無可能係為求得減刑之寬典，而任意攀咬他人，已不足認定被告有與證人張來福交易甲基安非他命毒品之行為；再者，依102年2月28日16時16分之通訊監察譯文，證人張來福詢問被告「有空嗎」、「拿一罐過來啦」等語，被告答稱「有阿」、「喔」等語，證人張來福之語意顯在要求被告拿某一罐物品過去交付，被告則未置可否，證人張來福指稱上開譯文係要前往被告住處購買安非他命，顯然與事實不符，未得逕信。又施用毒品者關於向他人購買毒品之供述，有因偵查機關誘導，或為邀輕典而為不實陳述之可能，不得作為認定犯罪之唯一證據，仍須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其證言之憑信性，然依卷附通訊監察譯文之簡短對話，亦無從佐證被告與證人張來福通話後，是否有實際交易毒品之事實。是以，證人張來福既已證稱實際與其交易毒品之人並非被告，縱被告未能合理解釋其與證人張來福間通話內容之真意，依被告無自證己罪之義務，亦不得僅憑證人張來福前後反覆且與監聽譯文語意出入之證述，即認被告有與證人張來福交易毒品之事實等語。經查：
(一)查安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊(一)」第282頁、第292頁、第293頁），則安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。雖本案被告及證人於警詢、偵訊時迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，再參以本院調取證人張來福102年4月2日查獲時之尿液檢驗報告，結果亦甲基安非他命陽性反應（見本院卷第71頁），是依照上開說明，足認本案被告及證人所稱之「安非他命」乃「甲基安非他命」，故以下均稱「甲基安非他命」合先敘明。
(二)證人 林來福 於附表編號1、2所示之時間，以其所使用之門號0000000000號行動電話，撥打被告所持用之0000000000號門號，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命，嗣於附表編號1、2所示之交易時間，前往被告位於臺中市○○區○○○街○○巷○○號3樓住處附近之工地，向被告購買第二級毒品甲基安非他命各1,000元，當天均係由被告親自交付毒品等情，業據證人張來福於102年4月2日經檢察官訊問時證述在卷（見偵卷第156頁），同時於提示通訊監察譯文之情況下，並證稱通訊監察譯文中所謂「拿一罐過來」，係要向被告購買1,000元甲基安非他命之意，而「挖土機」係被告住處附近有一個工地，其與被告相約於該處交易毒品，另「再一張」係指再多拿1,000元之甲基安非他命等語（見偵卷第156頁）；於本院審理時對於上揭通訊監察譯文所指「拿一罐過來」、「再一張」之意思，亦證稱：該等意思是要買一千元的甲基安非他命等語，另確認有打電話與被告交易2次（以上見本院卷第第164頁反面、166頁反面）；而且，被告於102年4月2日原審法官訊問時亦供承：102年2月28日當天張來福一共購買二次的甲基安非他命等語（見102年度聲羈字第283號卷第5頁），亦核與證人張來福上開證述確有交易2次相符；此外，並有卷附門號0000000000號與0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見偵卷第49至50頁、第62至63頁，詳如附表編號1、2所示）、原審法院102年度聲搜字第1094號搜索票、海岸巡防總局中部地區巡防局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見偵卷第69至79頁），及自被告所扣得之遠傳電信門號0000000000號SIM卡1張扣案為證。足認證人張來福前開證述與事實相符，應堪採信。
(三)被告（含辯護人所辯）固以前上詞置辯，另證人張來福於102年5月14日經檢察官訊問時改稱：伊是先打電話給陳白東講要買多少安非他命，但實際上拿安非他命給伊之人並非陳白東，伊將錢轉交給拿安非他命給伊之人，伊不知道該人與陳白東間之關係為何等語及於本院審理時證稱：伊只記得附表編號2晚上是伊找被告去拿甲基安非他命，到被告樓下時是別人拿下來給伊的；附表編號1下午的事，伊沒有什麼印象云云。惟查：
１、被告上詞所稱之證人鄭龍興、張來福間之買賣甲基安非他命等情，業為證人鄭龍興所否認（見本院103年4月23日審判筆錄），且證人張來福於本院亦證稱：「（你有沒有試圖打電話給鄭龍興買安非他命，結果找不到鄭龍興，你就請陳白東(筆錄誤載為張來福)幫你聯絡鄭龍興，要跟鄭龍興買安非他命情形？）我通常都是找陳白東，先跟他聯絡請他幫忙，沒他有沒有找別人我不知道。我不知道他會找誰。」、「（2月28日那天下午或晚上鄭龍興有無拿安非他命給你？）那天我沒有遇到他。」、「（你有沒有在28日下午或晚上跟鄭龍興在 陳白福 中二街住處附近工地見過面，或是他拿安非他命給你？）那天我都沒有遇到。」等語（見本院卷第166頁），亦證稱於102年2月28日並未與證人鄭龍興見面及 買甲基 安非他命等情，以證人張來福認識被告已有10年之久，與證人鄭龍興則僅係見過但不熟等情，亦據證人張來福證述在卷（見本院161頁反面、166頁正面），實無偏頗證人鄭龍興之理。況被告前於警詢中經警提示如附表編號1、2所示之通訊監察譯文後辯稱：張來福（綽號「 福仔 」）不知道 廖登豪 （綽號「 阿豪 」）之電話，故於102年2月28日16時16分、17時17分打電話給伊，廖登豪當天大約17時30分到達伊住處與張來福交易毒品；至同日20時53分、21時38分、21時53分許，門號0000000000號行動電話係由廖登豪接聽，廖登豪與張來福在伊住處樓下交易毒品等語（見偵卷第49至50頁）、於偵查中辯稱：（提示102年2月28日16時16分、17時17分之通訊監察譯文）張來福打電話問伊有沒有購買安非他命之管道，伊說剛才已經約藥頭要來伊住處，後來張來福有向廖登豪購買1,000元之甲基安非他命；（提示102年2月28日20時53分、21時38分、21時53分之通訊監察譯文）當天伊和張來福分別向廖登豪購買毒品後，聽到張來福向廖登豪講晚一點有其他人要來買，叫廖登豪待久一點不要走，後來張來福先走，伊去姊姊住處吃飯，留廖登豪在伊住處，伊吃完飯回到住處後，廖登豪說要去中港澄清醫院拿東西給人家，之後又回到伊住處，廖登豪叫伊打電話給張來福說要的話快點過來，後來伊打電話不耐煩，把電話丟給廖登豪自己打，之後張來福到我家樓下並打電話給伊時，伊就跟張來福說「你不用上來了，廖登豪已經走了」等語（見偵卷第122至123頁）、又於檢察官聲請羈押，經法官訊問時辯稱：張來福來電係要向廖登豪購買毒品，因伊說剛打電話給廖登豪要買1,000元海洛因，要買安非他命來伊住處向廖登豪購買，之後張來福有買1,000元安非他命成功，因張來福說還有朋友要買，故當天共買2次等語（見102年度聲羈字第283號卷第5頁）、嗣被告於102年5月14日經檢察官訊問時，改稱：張來福打電話給伊，伊只是單純介紹綽號「 阿興 」之人給張來福認識，交付毒品及收錢之人均為「阿興」等語（見偵卷第211頁）、再於原審訊問時辯稱：張來福於筆錄中只說有購買一次，伊請檢察官傳訊張來福對質，張來福亦稱毒品係向鄭榮興購買；102年2月28日16時16分張來福來電係向伊要一罐啤酒，之後20時53分時，張來福又打電話來，當時鄭榮興已經來伊這邊，張來福的意思是伊與鄭榮興比較熟，要伊向鄭榮興說量多一點給他，伊表示幫他講講看等語（見原審卷第21頁反面至第22頁），亦一再反覆。是被告辯稱本案係由證人鄭龍興、張來福自行交易云云，並不足採信。
２、稽之被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人張來福所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容（詳如附表編號1、2所示），核與證人張來福前於102年4月2日偵訊時證稱，其向被告洽購甲基安非他命等情相互合致，其等以「拿一罐過來」、「再一張」作為購買甲基安非他命之暗語，除經證人張來福於偵訊中證述明確（見偵卷第156頁），於本院審理時亦為相同之證述，且被告於警詢、偵訊及檢察官聲請羈押，經法院訊問時亦自承：所謂「一罐」代表1,000元之甲基安非他命等語（見偵卷第49頁、第122頁、102年度聲羈字第283號卷第5頁反面），其等於電話通話中避免言及毒品名稱、金額及數量等各節，核與一般販毒者為免遭監聽查緝，而需面對高度刑責，在通訊中少有直接明白以毒品，如「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，而均以暗語或彼此已有默契之模糊語意而為溝通，甚至因長期交易而產生一定之默契等情相符。再觀諸前開通訊監察譯文內容，亦可見證人張來福從未表示請被告代為聯繫藥頭，而係以「拿一罐過來」、「再一張」等語，直接向被告表示欲購買毒品，被告亦未向證人張來福表示已經聯繫藥頭前來臺中市○○區○○○街○○巷○○號3樓之住處；甚於證人張來福於102年2月28日20時53分第二次來電洽詢購買毒品時，經證人張來福表示「可以麻煩你跑一趟嗎？」、「再一張啦，多一些可以嗎？」，詢問被告可否外出交易毒品，並要求毒品份量多一些時，被告直接答以「好啦，我等人家摩托車回來」之肯定答覆，並於同日21時38分許，主動致電證人張來福表示「福仔，你有辦法過來嗎？我多一些給你啦！」等語，並參證人張來福前於102年4月2日偵訊時，亦已明確證稱當天均係由被告親自交付毒品等語（見偵卷第156頁），顯認被告確以自己之甲基安非他命毒品提供販賣，否則何以能夠立即答允證人張來福外出交易毒品，並提供較多份量之毒品。再參以被告亦自承：102年2月28日當天張來福一共購買二次的甲基安非他命等情，已如上述，從而，證人張來福於102年5月14日偵查時先是證稱上開102年4月2日之證述實在，嗣於檢察官詢問被告後復改稱：伊是先打電話給陳白東講要買多少安非他命，但實際上拿安非他命給伊之人並非陳白東，伊將錢轉交給拿安非他命給伊之人，伊不知道該人與陳白東間之關係為何等語，乃係被告在場而為迴護被告之詞；另於本院審理時證稱：伊只記得附表編號2晚上是伊找被告去拿甲基安非他命，到被告樓下時是別人拿下來給伊的；附表編號1下午的事，伊沒有什麼印象云云，與事證不合，意在迴護被告亦甚為明顯。是證人張來福此部分之證述，尚無足採。
３、再購毒者與販毒者間常為避免警方因監聽而得知渠等係在電話中談論購毒之相關事宜，均知避免在電話中談到毒品之名稱或一般人均知悉之代號，至多僅以雙方所知悉惟表面上看似與毒品無任何關係之代號來稱呼雙方所稱之毒品，且該代號千奇百怪，無奇不有，目的無他，僅係為免遭警監聽而查獲販毒而已，甚且因販毒及購毒者透過販毒者遭判刑之前例，已深知警方、檢方及法院近幾年來均係以電話監聽內容來查緝販毒，故販毒者亦知悉避免於電話中談及可看出販賣毒品之任何端倪，是以在現今一般購毒與販毒者之通聯譯文顯示，雙方均只於電話中相約見面，幾乎不可能愚笨到於電話中談及金額、毒品名稱，自不能僅以通訊監察譯文表面之文意，判斷其對話內容是否與毒品交易有關。是辯護意旨辯稱證人張來福對於通訊監察譯文之解釋與客觀事實不符，該譯文亦不足認定被告與張來福間確有毒品交易之事實，僅依證人張來福之唯一證述，不得認定被告有與證人張來福交易毒品之事實云云，實係昧於事實，委無可採。
４、綜合證人張來福於偵查中、本院之證詞、通訊監察譯文及被告上開自承事項等，足證被告確有親自交付甲基安非他命及向證人張來福收取價款之事實。是辯護人辯稱本案僅有證人張來福唯一證述，而無補強證據云云，並無足採。
(四)按我國查緝毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝增減份量，每次買賣價量，可隨時依雙方關係深淺、資力、需求量、行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一（最高法院96年度臺上字第5400號判決意旨參照）。經查，被告如附表之各次販賣甲基安非他命之犯行，雖無從認定其販入價格，以計算確切獲利金額，然販賣甲基安非他命係違法行為，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，且被告為智識正常之成年人，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖利益，豈有甘冒重典依購入價格轉售，而完全未賺取任何代價之理，是衡諸上開最高法院判決意旨，被告販賣第二級毒品甲基安非他命主觀上具有營利之意圖，至臻明確。
(五)綜上所述，被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，足堪認定。被告與其辯護人上開所辯，均非可採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。至於被告請求對其測謊，以證明其並未說謊云云。然測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨。且測謊判斷的正確性，受到測試者之生理精神狀況、情緒，如氣憤、過度不安、極度緊張及問題的適當性、控制的適當性、認知差異、測謊環境與硬體設施等諸多因素的影響，亦即其與一般科學鑑識仍有不同的精確程度，尚難僅以測謊結果，即認定必然有說謊或未說謊。是測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，固得供審判上之參酌，惟仍不得採為有罪判決之唯一憑據，對本案並無任何幫助，況本件依上所述，事證已明，自無將被告再送測謊之必要；被告另請求調取證人鄭龍興、張來福二人於102年2月間之通聯云云， 惟渠 等二人上開期間之通聯紀錄距今已逾1年餘，早已逾通聯紀錄保存之期限，被告遲至最後審理期日始請求，已屬不能調查之事項，況本件事證已明，亦無再為調查之必要，是被告最後於審理期日所為之請求，本院認並無必要，應予駁回。
三、罪名、罪數及刑之減輕與否
(一)查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。是核被告如附表編號1、2所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其為販賣第二級毒品甲基安非他命而持有該毒品之低度行為，應為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告所犯如附表編號1、2所示販賣第二級毒品罪，共2罪，均犯意各別，行為有異，應予分論併罰。
(三)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第二級毒品罪之法定刑雖為7年以上有期徒刑及無期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所犯上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其之行為固屬不當，應予非難，然考量被告所犯上開販賣第二級毒品甲基安非他之次數僅有2次，各次所得僅各為1000元，均為小額交易，購毒者僅有證人張來福1人，又販賣第二級毒品甲基安非他命之時間為同一天非屬長期，所販賣之數量及獲取之利益甚微，且已遭警查獲，尚未造成無可彌補之鉅大危害，被告犯罪情節非可與大盤毒梟者等同併論，顯見情節尚非罪大惡極，僅因一時失慮，鋌而走險，致觸犯重典。其犯罪情況，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，並非嚴重；如仍處以法定本刑之7年以上有期徒刑，顯然較不成比例；予以宣告最低度刑期殊嫌過重，認有情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上當足以引起一般之同情，是被告上開2次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪情狀尚有可憫之處，爰均依刑法第59條規定，各酌量減輕其刑。
(四)另按毒品危害防制條例第17條第1項所謂供出毒品來源，因
而破獲者，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言。本案被告固於102年5月14日經檢察官訊問時供稱：張來福打電話給伊，伊只是單純介紹綽號「阿興」之人給張來福認識，交付毒品及收錢之人均為「阿興」；「阿興」所使用之行動電話門號0000000000號、0000000000號等語（見偵卷第211頁）。然經原審函詢臺灣臺中地方法院檢察署，是否有因被告供述而查獲其他正犯或共犯，經該署函覆以：本件辦理102年度偵字第8296號被告陳白東毒品危害防制條例案件，並未因被告供述而查獲其他共犯或正犯，且被告指稱之「阿興」（鄭龍興）已於102年6月20日因案收押，無從追查，此有臺灣臺中地方法院檢察署中檢秀閏102偵8296字第086967號函在卷可稽（見本院卷第90頁），且本院再函借提被告之台中市政府警察局第一分局，查有無因被告供述而查獲鄭龍興，該分局亦函以：並無查獲鄭龍興販毒案，亦有該分局103年3月31日函在卷可稽（見本院卷第84頁）。再查，鄭龍興所持用門號0000000000號行動電話，經警執行通訊監察後，循線查獲鄭龍興涉犯販賣第二級毒品犯行，業經臺灣臺中地方法院檢察署於102年7月31日以102年度偵字第14256號提起公訴等情，亦有該署102年度偵字第14256號起訴書在卷可稽（見本院卷第133至136頁），由是可見，被告所稱綽號「阿興」之人，確為鄭龍興無訛。是本件查獲綽號「阿興」之人即另案被告鄭龍興販賣第二級毒品犯行，與被告之供述毫無關連，自難認有因被告供述而查獲其他正犯或共犯之情，被告所為本件犯行，尚無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定。
四、撤銷改判之理由
(一)原審經審理結果，以被告上開犯罪事證明確，而予科刑，固屬的論。惟查：被告販賣之次數僅有2次，各次所得僅各為1000元，均為小額交易，且又係在同一天非屬長期，購毒者僅有證人張來福1人，其所販賣之數量及獲取之利益甚微，被告犯罪情節非可與大盤毒梟者等同併論，顯見情節尚非罪大惡極，應屬因一時失慮，鋌而走險，致觸犯重典。其犯罪情況，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，並非嚴重，如仍處以法定本刑之7年以上有期徒刑，顯然較不成比例，宣告最低度刑期殊嫌過重，而有情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上當足以引起一般之同情，被告上開2次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，各酌量減輕其刑，較符罪刑相當，是原審認無刑法第59條情輕法重之情，自有未當。被告否認犯行，固無可採，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，依法自應由本院予以撤銷改判。
(二)爰依行為人之責任，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品之行為情節尤重，應以非難，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任將第二級毒品甲基安非他命販賣予他人，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，並參酌被告於警詢、偵訊中及法院審理中均否認犯行，犯後態度不佳，及被告本案所販賣甲基安非他命之交易金額各為1,000元，金額非鉅，復參酌被告國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康之生活狀況等一切情狀，就被告所犯各罪，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。
五、沒收部分
(一)扣案之遠傳電信序號000000000000000號SIM卡1張，其門號為0000000000號，申請人則為 賴振南 ，此有遠傳資料電信股份有限公司查詢資料可憑（原審卷第97頁），然依卷附通訊監察譯文可知，該門號既為被告所持用，且依被告於原審法院審理時供稱：該門號SIM卡係友人送給伊，伊將SIM卡插置於伊所有之平板電腦，並作為通話使用等語（見原審卷第150頁），堪認上開門號0000000000號SIM卡係屬被告所有，且為供本件犯罪所用之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯販賣第二級毒品各罪刑項下宣告沒收。至被告所有插置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌平板電腦，雖未扣案，然無證據證明業已滅失，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯販賣第二級毒品各罪刑項下諭知宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
(二)被告販賣第二級毒品所得各1,000元、1,000元，合計2,000元，雖未扣案，然既為被告販賣第二級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併於其所犯販賣第二級毒品各罪刑項下諭知宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之
六、不予沒收部分：
(一)扣案之臺灣大哥大序號0000000000000號SIM卡1張，其門號為0000000000號，申請人為賴振南；另7-Mobile電信序號000000000000000號SIM卡1張，其門號為0000000000號，申請人為被告陳白東，此有海岸巡防總局中部地區巡防局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、7-11行動電話基本資料查詢結果、臺灣大哥大股份有限公司基本資料查詢結果等件（見偵卷第71至79頁、本院卷第99頁、第103頁）在卷可稽。
(二)上開臺灣大哥大門號0000000000號SIM卡、7-Mobile電信門號0000000000號SIM卡1張，及自被告扣得之G-FIVE廠牌行動電話1支（序號：000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張）等，據被告於原審法院審理中供稱：扣案之G-FIVE廠牌行動電話及所含門號0000000000號SIM卡，係伊從事建築工作所使用，其餘SIM卡亦與本案無關等語（見原審卷第150頁），且本院復查無其他證據足認上開物品，與本案犯罪有關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中華民國103年8月6日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官張靜琪法官吳進發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官凃瑞芳中華民國103年8月6日附表：
┌──┬─────┬─────┬───────┬─────────────┬─────────┐│編號│交易時間│交易地點│交易情形│陳白東所持用門號0000000000│宣告刑（含主刑、從│││（民國）│││號行動電話【即通話對象Ａ】│刑）││││││與張來福所持用門號00000000│││││││12號行動電話【即通話對象Ｂ│││││││】之通訊監察譯文內容（見偵│││││││卷第49至50頁、第62至63頁）││├──┼─────┼─────┼───────┼─────────────┼─────────┤│1│102年2月28│陳白東位於│經張來福於102│①102年2月28日16時16分許：│陳白東販賣第二級毒│││日下午5時│臺中市西屯│年2月28日下午│Ｂ：有空嗎？│品，處有期徒刑參年│││20○○○區○○○街│16時16分、17時│Ａ：有阿。│捌月。扣案之門號09││││10巷22號3│17分許，以其所│Ｂ：【拿一罐過來】。│00000000號SIM卡壹││││樓住處附近│持用門號098097│Ａ：喔。│張（序號：00000000││││之工地│6212號行動電話│②102年2月28日17時17分：│0000000號），沒收│││││，撥打陳白東所│Ｂ：我到了。│。未扣案之不詳廠牌│││││持用門號098131│Ａ：好。│平板電腦壹部，沒收│││││8475號（插置於│Ｂ：我在【挖土機】這邊啦！│，如全部或一部不能│││││不詳廠牌之平板││沒收時，追徵其價額│││││電腦），聯繫購││。未扣案之販賣毒品│││││買第二級毒品甲││所得新臺幣壹仟元沒│││││基安非他命事宜││收，如全部或一部不│││││後，陳白東乃於││能沒收時，以其財產│││││上開時間、地點││抵償之。│││││交付第二級毒品│││││││甲基安非他命1│││││││包予張來福，並│││││││收受張來福交付│││││││之價款1,000元│││││││。│││├──┼─────┼─────┼───────┼─────────────┼─────────┤│2│102年2月28│陳白東位於│經張來福於102│①102年2月28日20時53分：│陳白東販賣第二級毒│││日晚間10時│臺中市西屯│年2月28日晚間│Ｂ：可以麻煩你跑一趟嗎？│品，處有期徒刑參年││○○○區○○○街│20時53分、21時│Ａ：怎樣。│捌月。扣案之門號09││││10巷22號3│38分、21時53分│Ｂ：【再一張啦，多一些給我│00000000號SIM卡壹││││樓住處附近│許，以其所持用│可以嗎？】│張（序號：00000000││││之工地│門號0000000000│Ａ：好啦，【我等人家摩托車│0000000號），沒收│││││號行動電話，與│回來】。│。未扣案之不詳廠牌│││││持用門號098131│Ｂ：好啦。│平板電腦壹部，沒收│││││8475號（插置於│②102年2月28日21時38分：│，如全部或一部不能│││││不詳廠牌之平板│Ａ：福仔，你有辦法過來嗎？│沒收時，追徵其價額│││││電腦）之陳白東│【我多一些給你啦！】│。未扣案之販賣毒品│││││，聯繫購買第二│Ｂ：好啦，我過去啦。│所得新臺幣壹仟元沒│││││級毒品甲基安非│③102年2月28日21時53分：│收，如全部或一部不│││││他命事宜後，陳│Ｂ：我到了。│能沒收時，以其財產│││││白東乃於上開時│Ａ：好。│抵償之。│││││間、地點交付第│││││││二級毒品甲基安│││││││非他命1包予張│││││││來福，並收受張│││││││來福交付之價款│││││││1,000元。│││└──┴─────┴─────┴───────┴─────────────┴─────────┘