裁判字號：臺灣 高雄 地方法院91年訴字第2003號刑事判決
裁判日期：民國91年08月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十一年度訴字第二ОО三號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度毒偵字第二四四六號、九十一年度毒偵緝字第二二九號），本院判決如左：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，第一級毒品海洛因壹包（淨重玖點零肆公克）沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年，第一級毒品海洛因壹包（淨重玖點零肆公克）沒收銷燬。
事實
一、甲○○曾於民國八十一年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑三年四月確定，並於八十五年四月十日執行完畢，前於八十八年間因犯施用毒品案件，經本院於八十八年三月二十五日以八十八年度毒聲字第二四○五號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年四月二十一日以八十八年度偵字第二二六六號為不起訴處分確定。詎其明知海洛因及安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用，竟猶不知戒絕悔改，仍各別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十九年四月二十六日假釋出監後之某日起至九十一年五月二十二日上午九時許止，連續在其高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○○號住處，將第一級毒品海洛因粉末與礦泉水混合後以針筒注射身體方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，另自八十九年十二月間某日起至九十年四月七日上午十時許止，連續在前開住處，將第二級毒品安非他命置放在吸食器內，下用火燒烤加熱後再吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品安非他命多次。嗣先於九十年四月七日上午十時許，在屏東縣○○鄉○○路○○號前為警盤查後，經其同意採尿送請屏東縣衛生局檢驗後，呈安非他命及嗎啡陽性反應，再於九十一年五月二十二日下午五時三十分許，在高雄縣鳳山市○○路與七聖街口為警查獲，並扣得甲○○所有供其施用之第一級毒品海洛因一包（淨重九點零四公克）。經本院於九十年五月二十二日以九十年度毒聲字第三二二四號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院於九十一年六月二十一日以九十一年毒聲字第三四二九號裁定令入戒治處所施以強制戒治迄今。
二、案經屏東縣警察局屏東分局及高雄市政府警察局分別移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，被告於九十年四月七日上午十時許，經警採取其尿液，送請屏東縣衛生局檢驗結果，呈安非他命及嗎啡陽性反應，有屏東縣衛生局九十年四月二十三日屏縣衛檢六字第九○○一○六號檢驗結果通知書一份附於警卷可按，另於九十一年五月二十二日下午五時三十分許，經警採取其尿液後送請高雄市政府衛生局檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有高雄市政府衛生局九十一年五月二十九日高衛試煙字第Ｆ─○六九號煙毒尿液檢驗成績書一份附於偵卷可稽，又扣案之疑似海洛因粉末一包，經送法務部調查局檢驗結果，確含有第一級毒品海洛因成分（淨重九點零四公克），有調查局九十一年七月十二日調科壹字第二二○○一三五八一號鑑定通知書一份附於審卷可按，此外，復有前開第一級毒品海洛因一包（淨重九點零四公克）扣案可資佐證，被告上開自白應與事實相符，自可採為認定事實之依據，其前揭施用第一、二級毒品犯行，洵堪認定。再查，被告前於九十年間因犯施用毒品案件，經本院於八十八年三月二十五日以八十八年度毒聲字第二四○五號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年四月二十一日以八十八年度偵字第二二六六號為不起訴處分確定，其於該不起訴處分確定後五年內再犯本件施用第一、二級毒品犯行，經本院於九十年五月二十二日以九十年度毒聲字第三二二四號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院於九十一年六月二十一日以九十一年毒聲字第三四二九號裁定令入戒治處所施以強制戒治迄今等情，有八十八年度偵字第二二六六號不起訴處分書、臺灣高雄看守所附設勒戒處所九十一年六月三日高所坤戒勒字第一○○六號函所附有無繼續施用毒品傾向證明書、本院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，被告於前揭不起訴處分後五年以內再犯本件施用第一、二級毒品犯行，經本院裁定送勒戒處所觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，應依法予以論罪科刑。
二、查海洛因、安非他命分係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一、二級毒品，均不得持有、施用。次按犯毒品危害防制條例第十條之施用第一級、第二級毒品罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴處分。依此為不起訴處分後，五年內再犯第十條施用第一級、第二級毒品罪者，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，則不適用前開規定，而應依通常訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項前段、第三項前段規定自明。本件被告前既已因施用毒品案件，經送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由檢察官為不起訴處分在案，其於該不起訴處分後五年內再犯施用海洛因及安非他命之犯行，再經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，依前所述，應依法予以論罪科刑。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。又被告各別先後多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，均時間緊接，且反覆為之，所犯又各係同一罪名之罪，顯均係基於概括犯意為之，均應依連續犯規定論以一罪，並均加重其刑。至被告多次持有第一級、第二級毒品犯行，亦係各基於概括之犯意反覆為之，本亦均應以連續持有論，惟其持有後進而施用，其持有之低度行為均應被施用之高度行為所吸收，故均不另論其持有毒品罪。再者被告所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告曾於八十一年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑三年四月確定，並於八十五年四月十日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各依刑法第四十七條規定分別遞加重其刑。審酌被告於毒品危害防制條例施行後因施用毒品，經勒戒、觀察，由檢察官為不起訴處分確定後，仍未戒絕毒品，再犯相同之罪，顯見其戒毒悔改之意，並念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且其犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重九點零四公克），係屬毒品，已如前述，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，諭知沒收銷燬。
三、公訴意旨另以被告自八十九年二月間某日起至八十九年四月二十六日止尚有施用第一級毒品之犯行。訊之被告堅決否認有此部分之犯行，並辯稱：伊因違反肅清煙毒條例案件經判處有期徒刑三年八月，在監執行至八十九年四月二十六日因縮短刑期假釋出監，八十九年二月間某日起至八十九年四月二十六日並未施用第一級毒品等語。經查，被告於八十七年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑三年八月，於八十七年三月二十三日確定，並於八十七年七月十四日送監執行，迄八十九年四月二十六日始因縮短刑期假釋出監，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，是被告前開辯詞，自可採信，此外復查無其他積極證據，足資證明被告自八十九年二月間某日起至八十九年四月二十六日止有施用第一級毒品之犯行，公訴人起訴之此部分犯行原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認與前開論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分之法理，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第二十條第三項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十一年八月十五日
臺灣高雄地方法院刑事庭
法官涂裕洪右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官賴佳慧中華民國九十一年八月十六日附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。