裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第2481號刑事判決
裁判日期：民國95年09月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第2481號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第4829號）及移送併案審理（95年度毒偵字第6463號），本院依簡式審判程序判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零伍公克，空包裝重零點叁零公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用第一級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國91年10月3日執行完畢，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於91年10月3日，以91年毒偵字第3640號為不起訴處分確定在案。復於91、92年間因贓物、竊盜、搶奪、贓物案件，經本院定應執行刑為
2年10月，與其90年間所犯竊盜案經判處有期徒刑7月（經撤銷緩刑）接續執行，於94年9月16日因縮短刑期假釋出監交付保護管束，並於95年1月3日因保護管束期滿未經撤銷，視為刑之執行完畢。詎其猶不知悛悔，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例之毒品，不得非法持有、施用，詎仍未戒除施用毒品習性，猶仍基於反覆、延續施用第一級毒品海洛因之單一行為決意，於上開強制戒治執行完畢釋放後之5年內即自95年3月間某日起，至同年7月26日15時許止，在高雄縣○○鄉○○路○巷○○號住處，以將海洛因摻入香菸點燃或針筒注射方式施用第一級毒品海洛因多次。嗣於⑴95年5月27日22時15分許，因形跡可疑，經警在高雄縣鳳山市○○路與八德路口盤查查獲，並扣得第一級毒品海洛因1小包（毛重0.2公克）；⑵95年7月27日23時25分許，因案至高雄縣政府警察局仁武分局，經其同意後採集尿液送檢驗後，呈現嗎啡陽性反應，始得知上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局、高雄縣警察局仁武分局、報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。。
理由
壹、程序部分本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時供認不諱，且被告經警查獲及到案時所採集之尿液，經送請高雄市立凱旋醫院、臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，均呈嗎啡陽性反應（海洛因在人體內代謝成嗎啡，係檢驗其尿液中嗎啡反應），有前揭檢驗機構95年6月5日、95年8月1日出具之檢驗報告2紙在卷可；此外復有扣案之毒品海洛因1包可資佐證。扣案之毒品經送請法務部調查局鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分（淨重0.05公克；空包裝重0.30公克），有該局調科壹字第220023908號鑑定通知書在卷可憑。
足認被告之自白與事實相符，自可採為認定犯罪事實之證據。
二、被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國91年10月3日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查。被告該觀察勒戒執行完畢釋放後5年內再犯本件施用毒品案件，自應依法論科。
三、論罪科刑之理由─㈠按刑法於94年2月2日公布並於95年7月1日施行，本件被
告上開施用第一級毒品海洛之最後行為時係在95年7月26日即新刑法施行後，而施用毒品為集合犯，為單純一罪（詳後述），自應以最後行為時之法律處斷，故本件不生新舊法比較之問題，是本件應逕依修正後刑法之相關規定論處，附此敘明。
㈡按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第
一級毒品，依法不得施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。其持有海洛因後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用第一級毒品海洛因犯行之性質敘述如下：
⑴毒品危害防制條例第2條第1項規定的毒品，原即具有成癮
性，故毒品危害防制條例所規定之施用毒品行為應即具有因毒品成癮而反覆施用之性質。
⑵參酌①最高法院95年度台上字第1079號判決揭示「刑事法若
干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是」之意旨及②最高法院71年台上字第2837號判例、92年度台上字第6744號判決意旨揭示「行為人主觀上就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，客觀上亦認係實施一個犯罪行為」之接續犯概念。
⑶本院認為毒品危害防制條例所規定處罰之施用毒品行為固具
有反覆實施之性質，然各次施用毒品之行為係滿足各單次毒癮發作所致，各次施用毒品行為係各自獨立，尚難認係同一行為之數次舉動，換言之，施用毒品行為與上揭接續犯之概念有別；又集合犯與連續犯之區別則在於立法者已將本質上具有反覆、延續實行之特徵予特別歸類而定為犯罪構成要件之行為要素，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者即應僅成立集合犯之一罪，反之則係連續犯，依此而論，毒品危害防制條例既依成癮性、濫用性及對社會危害性而將毒品分為四級，且僅規定處罰施用第一、二級毒品，足見毒品危害防制條例所處罰施用第一、二級毒品，其構成要件之行為要素係具有成癮、濫用之反覆、延續實行，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念（另參照最高法院審判長 張淳淙 著「從刑法修正論行為之罪數--牽連犯、連續犯及常業犯廢除後之實務因應」乙文【刊於司法周刊第1286期之司法文選別冊】第29、30頁，認為吸毒成癮，屬於病態習慣犯）。
⑷本案被告施用第一級毒品海洛因犯行之時間，係於95年3月
至同年7月26日間之一段期間內頻繁、持續進行，地點則均在被告住處，即在時、空上，確具密接關係，此外，施用期間中，被告並無因施用毒品遭警查獲而中斷其犯行、犯意之情事，則被告之各該施用第一級毒品海洛因犯行間，顯係出於反覆、延續施用該種毒品之單一行為決意即明，從而在行為概念上，應均評價認係包括一罪之集合犯，較符合社會通念，也較為合理。至被告施用期間雖跨越刑法修正前後，依臺灣高等法院暨所屬法院座談會第17號提案之研討結論，認「對於施用毒品等之習慣性犯罪行為，於舊法時期發生並完成之行為，依裁判時之新法第2條第1項，適用有利於行為人之法律；於修正後發生並完成之犯罪，則依新法處理。前後兩者，再就刑法第51條之適用，依新法第2條第1項比較結果，適用舊法有關數罪併罰之規定處理。」等語，本院則認施用毒品既屬集合犯之習慣犯的性質，不論於刑法修正前、後均是如此，故縱行為人於刑法修正前、後各有多次施用毒品行為，然亦僅論以一次構成要件的施用毒品行為，以求理論之一致。是檢察官以95年度毒偵字第4829號就被告施用第一級毒品海洛因提起公訴，認為屬於連續犯，即有未洽，併此敘明。
㈢被告前於91、92年間因贓物、竊盜、搶奪、贓物案件，經本
院定應執行刑為2年10月，與其90年間所犯竊盜案經判處有期徒刑7月（經撤銷緩刑）接續執行，於94年9月16日因縮短刑期假釋出監交付保護管束，並於95年1月3日因保護管束期滿未經撤銷，視為刑之執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於執行完畢後，5年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。爰審酌被告前經觀察勒戒執行完畢，竟仍不知戒慎，未能戒除惡習，惟衡及其施用行為係自我戕害，並未危及他人，且犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈣扣案之白粉1包（含包裝袋），經送驗結果，確呈海洛因陽
性反應，已如前述，因殘留於包裝袋之毒品已無法析離，是足認該包裝袋係屬毒品無疑，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併予宣告沒收銷燬之。
四、檢察官僅就被告自95年3月間某日起至同年5月27日22時58分許回溯24小時內某時止之施用第一級毒品海洛因犯行起訴，惟其餘部分（即95年度毒偵字第6463號移送併辦部分）既與起訴部分有集合犯之實質上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條，判決如主文。
中華民國95年9月29日
刑事第六庭法官李蓓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
中華民國95年10月4日
書記官何慧娟附錄本案判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。