裁判字號：最高法院96年台上字第7039號刑事判決
裁判日期：民國96年12月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七０三九號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年五月二十二日第二審判決（九十六年度上訴字第五二五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度偵字第四七四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：依最高法院八十一年台非字第二三三號判例意旨可知，販賣槍枝之販賣人與買受人為對向犯，並不成立共同正犯。本件證人 李志明 販賣槍枝，向上訴人之妻收取新台幣（下同）六萬元，而自己則以二萬元之代價購得該扣案槍枝，李志明有營利意圖並非受託代購，上訴人為買受人，並非共同正犯。況扣案之槍枝係在高速公路收費站被警查獲，尚未送抵交付上訴人，上訴人並無占有之客觀事實，自不成立共同持有槍枝罪。原判決對此不查，又未說明不採有利於上訴人之辯解之理由，有理由不備以及判決不適用法則之違法。又原審並未於準備及審判期日告知變更起訴法條由教唆犯變為共謀共同正犯，至辯論終結後才變更法條，剝奪上訴人之防禦權，原判決訴訟程序違法。另證人李志明於原審民國九十六年五月八日審判期日證稱，足以證明上訴人並無與李志明共謀持有槍枝，亦非共同正犯。偵查員 蔡宗霖 於九十四年一月五日之偵查報告，足以證明李志明早在九十三年十一月四日即在購買槍枝，並非上訴人之教唆才起意買槍，本件並非受託代購。證人 郭貴郁 之證言，可以證明李志明不利於上訴人之供述部分不實，李志明從中謀得賣槍利益四萬元。並非受託共同持有。依郭貴郁九十四年七月三十日警詢筆錄，可證明李志明於九十三年十一月二十二日警詢供詞為虛偽，其早有向郭貴郁購買槍枝販賣之事實。李志明之供述為卸責且與事實不符。李志明在九十三年十月間向 陳銘宇 購買子彈二十顆，試射八顆後，其餘十二顆於九十三年十一月二十三日由警在李志明處扣得，且李志明在第一審即證稱其早就在販賣槍枝子彈，況李志明自己另有槍枝用來試射八顆子彈，又有十二顆子彈在其家中為警查獲。上訴人乃單純向李志明買槍，並非叫伊買槍顧場，亦非受上訴人之教唆而代購槍枝。李志明在警詢、偵訊以及審理中有關上訴人託伊買槍之供述，均屬虛構，為卸責之詞。且上訴人既知其住處附近公園涵洞內另藏有槍、彈（即本案起訴書所載「不另為不起訴部分」），如需要槍枝看顧賭場，只須將涵洞藏置之槍、彈取出交給李志明即可，何須另花六萬元委由李志明向人購槍，可見李志明所述不實。原判決對上述有利於上訴人之辯解不採，又未說明理由，有理由不備之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人之部分自白、證人李志明、郭貴郁不利於上訴人之證言、扣案之系爭手槍一支、內政部警政署刑事警察局九十三年十二月二十八日刑鑑字第０九三０二四三三０七號槍彈鑑定書、李志明使用之0000000000號行動電話，於九十三年十月二十日十八時二十一分許，接獲上訴人所使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文一紙、上訴人於九十三年十一月十八日二十一時四十五分以0000000000號行動電話撥打李志明所使用之0000000000號行動電話，要求李志明於翌日到伊家中，向伊妻拿六萬元、李志明於同年十一月十九日十九時十八分以0000000000號行動電話撥打上訴人屏東住處之00－0000000號電話，表示當日稍晚再前往該址，及李志明於同日二十時二十九分許撥打上訴人所使用之0000000000號行動電話，告知上訴人「我已經拿到了！」之通訊監察譯文、高雄市政府警察局三民第二分局九十六年四月十八日高市警三二分偵字第０九六０００九八三七號函附之偵查報告、台灣高等法院檢察署九十二年九月九日檢文允字第０九二一００一二０三號函附之「台灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審不當之判決，變更起訴法條，改判仍論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑（處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新台幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日）；已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人否認有本件共同持有扣案改造手槍犯行，辯稱：係李志明到台北跟伊說他朋友有很漂亮的槍、一把六萬元，問伊是否要買槍，伊因好奇才叫伊妻在屏東拿六萬元給李志明，之後李志明就為警查獲；是伊要向李志明買槍，伊並無開賭場而是開茶行，亦無叫李志明去買槍來看顧賭場，而李志明的槍都沒有拿來交到伊手上；依據卷附通訊監察譯文可知，李志明早於九十三年十一月四日即在販賣槍枝，且其早就有向郭貴郁購買二支槍在販賣，又曾向他人購買子彈並試射，足見李志明並非因上訴人有意買槍才代購槍枝；又李志明並未將其所購買十二顆子彈一同帶往台北，足證上訴人僅係單純向李志明買槍，而非上訴人叫李志明去買槍來顧賭場；另上訴人既知其住處附近公園涵洞內另藏有槍、彈（即本案起訴書所載「不另為不起訴部分」），如需要槍枝看顧賭場，只須將涵洞藏置之槍、彈取出交給李志明即可，何須另花六萬元委由李志明向人購槍，可見李志明所述不實云云。經綜合調查證據之結果，認均不足採，分別在判決內加以指駁，並說明證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查第一審判決已變更起訴法條論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑，上訴人不服第一審判決上訴原審，上訴人於原審既可對於第一審判決表示不服之第二審上訴理由，且原判決亦論處同罪刑，自無剝奪上訴人本件犯罪防禦權之可言，上訴意旨中此部分指摘，自非適法之上訴理由。又按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人有本件犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形，或事證已臻明確並無再為傳訊調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；上訴意旨仍執前詞任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十二月十三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月十九日
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