最高法院96年度台上字第7022號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第7022號刑事判決

裁判日期：民國96年12月13日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決九十六年度台上字第七０二二號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十一月九日第二審判決（九十五年度上訴字第一五一二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第二００六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○前曾因違反懲治盜匪條例一案，經法院判處有期徒刑十一年十月，現仍假釋中。於民國九十三年八月十三日晚上十一時三十分許，鍾○輝（綽號 鴨母 ，通緝中）駕駛車牌00－0000號自用小客車，搭載上訴人，邀約被害人Ａ女（真實姓名詳卷）至高雄縣旗山鎮○○附近之「○○○」小吃部，參加友人張○文慶生會，共同飲酒歡唱。翌日零時許，鍾○輝與上訴人見被害人已有酒意，乃以載送被害人返家為由，邀被害人搭乘鍾○輝所駕駛上開小客車，坐於副駕駛座，上訴人則坐在後座，先行離去。途中，鍾○輝於高雄縣○○鎮○○路○○客家莊停車場暫停，鍾○輝與上訴人見被害人已酒醉，似無力反抗，乃基於強制性交之犯意聯絡，在車上，由鍾○輝強行撫摸被害人身體，並褪去被害人外、內褲後，將副駕駛座椅椅背放下，而違反被害人意願，以其生殖器插入被害人生殖器強制性交得逞；鍾○輝強制性交之際，上訴人以自己之生殖器塞入被害人口中未果，乃於鍾○輝射精後結束對被害人之強制性交下車如廁時，由後座爬至前座，接續違反被害人意願，以其生殖器插入被害人生殖器亦強制性交得逞，過程中，被害人因氣喘病發作而停止。鍾○輝與上訴人恐發生事故，隨即駕車搭載被害人返家等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判仍論處上訴人共同犯強制性交罪刑。固非無見。
惟查：（一）、刑法第二百二十一條第一項強制性交罪與第二百二十五條第一項乘機性交罪，倘屬被害人不能抗拒者，則二者主要區別在於被害人不能抗拒之原因是否出於被告之故意為斷。若被害人不能抗拒之原因，係被告故意所造成者，始得論以強制性交罪；如被害人不能抗拒之原因，與被告無涉，被告僅係趁被害人陷於不能抗拒之際對其性交者，則應依乘機性交罪論處。原判決援引被害人之指訴，認定上訴人與鍾○輝係夥同被害人參加友人慶生會之際，因見被害人已有酒意，即以護送返家為由，搭載被害人離去，繼並於見被害人酒醉似無力反抗時，在上開小客車上，由鍾○輝與上訴人先後對被害人性交等情。苟屬非虛，則被害人陷於酒醉，似非出於上訴人或鍾○輝之故意，上訴人等二人僅於被害人陷入醉態致不能抗拒之際，趁隙對其性交，核與故意使被害人陷於不能抗拒之狀態，並利用以遂行性交目的者，應構成強制性交罪之情形，迥不相侔。乃原判決據以論處上訴人強制性交罪，容有適用法則不當之違法。（二）、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。本件上訴人行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法，已自九十五年七月一日起施行，修正前刑法第九十一條之一「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾三年。前項治療處分之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日或第四十二條第四項裁判所定之罰金額數。」之規定，已修正為「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。」依修正後之新法，性侵害犯罪之強制治療已由刑前治療改為刑後治療，並刪除治療期間最長不得逾三年之限制及治療處分之日數得折抵刑期之規定。故修正前刑法第九十一條之一第三項明定強制治療處分之日數得折抵有期徒刑、拘役或罰金易服勞役之折算日數，且折抵日數明確，不因行刑期間表現之優劣而受影響；復以強制治療期間限制最長不得逾三年，非如新法無期間限制，易滋不定期剝奪人身自由之流弊；再者，依舊法規定，其鑑定報告仍應經審判程序之調查、辯論，以保障被告之聽審權，予被告防禦權充分行使之機會，此為新法依修正監獄行刑法第八十一條第一項、第八十二條之一、第八十三條第一項等相關規定所進行之強制治療程序所無。綜合比較新舊法結果，新法並未較舊法有利於上訴人，自應適用行為時之舊法，此為本院最近所持之統一見解。原判決既認定上訴人係於九十三年八月十四日犯刑法第二百二十二條第一項第一款之共同強制性交罪，而依卷附財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院精神鑑定書，經該院對上訴人進行精神鑑定結果，認其再犯之危險性屬中高程度，有施予強制治療之必要（第一審卷第七十八至八十六頁），自應依上述舊法諭知「應於刑之執行前令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年」，始為適法。乃原判決竟認上開新法較有利於上訴人，故應適用新法，無庸於裁判時諭知強制治療處分，自有適用法則不當之違失。（三）、原判決併引上訴人於案發翌日即偕同鍾○輝各給付新台幣六萬元與被害人而達成和解一事，資為上訴人共犯本件強制性交罪之佐證。然證人即參與協調和解之鍾○福證稱本件係鍾○輝以伊與一女子飲酒後遭該女子誣指伊性侵害為由，委託其出面調解，其第一次至被害人住處調解時，上訴人在場，嗣於代表會協調並付款當時，上訴人並未出席，而委由他人代表，當場被害人父母指稱被害人遭性侵害，鍾○輝則始終表示歉意等情（偵查卷第七十至七十六頁），如果屬實，則主動委託進行調解及當場表示歉意者均為鍾○輝，既非上訴人，上訴人與鍾○輝共同付款賠償被害人是否因其確參與對被害人性侵害之犯行？抑或因案發當天係其與鍾○輝偕同被害人參加慶生會飲酒而肇致本案，為息事寧人而分擔賠償？上訴人所辯其受鍾○輝恐嚇始共同付款云云是否可採？凡此均攸關上訴人本件被訴妨害性自主犯行之認定，自有調查釐清之必要。乃原審未加探求，亦未說明不予調查之理由，遽為不利於上訴人之判斷，證據調查職責尚嫌未盡。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月十三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月二十四日
Ｋ