裁判字號：臺灣高等法院90年家上字第53號民事判決
裁判日期：民國90年07月10日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院民事判決九十年度家上字第五三號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間離婚事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月三十日臺灣桃園地方法院第一審判決（八十九年度婚字第六０三號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
壹、上訴人方面：
一、聲明：原判決廢棄。准上訴人與被上訴人離婚。兩造之子 蘇楷文 權利義務之行使負擔由上訴人任之。
二、陳述：除與原判決記載相同予以引用外，補稱畧以被上訴人除喝酒、賭博、不務正業外，既無能力，亦從不負擔家庭生活費用。且成立履行同居之和解後，回來即整理其所有衣物搬走，並時常以電話恐嚇要上訴人死得很難看，實無履行同居之誠意。上訴人是畏懼其恐嚇，始拒與同居。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同予以引用外，補稱畧以：離家是到南部工作，並為參加健康保險及加入工會，故將戶籍遷往屏東，實非離家出走，亦未恐嚇上訴人。故於上訴人起訴前後，均曾數次回家欲與上訴人同居，為上訴人所拒。八十九年七月八日由友人 劉明輝 及父 蘇福田 陪同，是要依履行同居之和解到中壢與上訴人同居，雖為上訴人所拒而未果，但確未要搬衣物回屏東，證人 傅文東 及 簡淑霞 之證言均不實。被上訴人現仍願在中壢上訴人之居所與上訴人同居。
參、本院依聲請傳訊證人傅文東、簡淑霞、劉明輝及 吳榮昌 。依職權調閱兩造間八十九年婚字第二九二號履行同居案卷。
理由
一、上訴人起訴主張兩造於八十七年間結婚，次年生一子 蘇偕文 。但被上訴人於八十九年三月離家出走不回，故訴請履行同居。經於訴訟上成立和解，但被上訴人竟仍拒回家同居，且常於子夜以電話大駡上訴人，致上訴人精神嚴重受害，故提起本件訴訟，請求離婚。
二、被上訴人則以離家是到屏東工作，履行同居和解後即曾回家同居，上訴人竟拒絕同居等語置辯。
三、查兩造間履行同居之和解，成立於八十九年六月三十日，有和解筆錄在原審卷第九頁可稽。被上訴人於同年七月八日即由其父 劉福田 等陪同至上訴人現居之中壢娘家與上訴人同居，殊難認被上訴人有拒絕同居或繼續惡意遺棄之事實。實係上訴人拒絕與被上訴人同居，並分居迄今，業經上訴人於原審及本院所承認。雖上訴人陳稱其拒絕同居之理由為被上訴人在電話中詈駡、恐嚇及八十九年七月八日到中壢先搬其衣物之故，但為被上訴人所否認。上訴人雖舉證人傅文東及簡淑霞供證有見被上訴人搬物回去，然與陪同被上訴人回中壢及被雇駕駛計程車之司機即證人劉福田、吳榮昌之供證不符。且若被上訴人到中壢僅在搬其衣物而無與上訴人同居之意，則其於下午二、三時即到達中壢，應無等到下午六時許上訴人下班回家，並因上訴人對其責駡後始離去之理。且證人簡淑霞先稱被上訴人等離去時已很晚了，幾個人上車，我也沒有看到，也沒有看到搬什麼東西上車」。但於上訴人誘導稱有搬東西後，即補充證稱：「我是有看到他們搬東西到後行李箱，沒有看清是搬什麼東西」（本院卷第一０一頁）。且既見搬物上車，依理上車之次序應是物先人後，何竟未見人上車？又證人傅文東，就八十九年七月八日被上訴人到上訴人家之事，僅證稱被上訴人「雇計程車回家搬東西」，其他一概未聞、未見（本院卷二十一頁）。是上開二證人之證言顯有偏頗，均難採信。從而並無證據可資認定被上訴人於成立履行同居之和解後仍拒與上訴人同居之事實，或有對上訴人施行恐嚇、詈駡使上訴人不敢與被上訴人同居之事證。於上訴人拒與被上訴人同居之情形下，即使兩造有繼續分居之狀態亦不足據以成為上訴人訴請離婚之正當理由。原判決據此為上訴人不利之判決，駁回上訴人離婚及監護兩造之子蘇楷文之請求，並無違誤，上訴人請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十年七月十日
臺灣高等法院民事第一庭
審判長法官洪仁嘉
法官湯美玉法官顧錦才右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年七月十一日
書記官鄒賢英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。