裁判字號：臺灣高等法院90年上更㈢字第68號民事判決
裁判日期：民國90年07月10日
裁判案由：異議之訴等
臺灣高等法院民事判決九十年度上字第三二四號
上訴人 吳清琳 法定代理人 施赫恩 訴訟代理人 蘇曉芬 右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月八日臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第八二四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）一百零九萬七千四百十二元。
二、陳述：除與原判決相同，玆引用之外，補稱略以：㈠被上訴人既以存證信函第一七○二號敘明承繼美商美國商業銀行國家信託儲蓄股
份有限公司松山分行（下稱美國銀行信託儲蓄公司松山分行）之債權，因此亦應合併承擔其因債之關係所衍生之爭議責任。
㈡美國銀行信託儲蓄公司松山分行當初同意接受上訴人請求放寬清償時程條件，卻
聲請法院假扣押查封上訴人財產求償，致伊家族因此產生巨變，生命、健康、自由、信用、名譽亦遭受損害。
㈢美國銀行信託儲蓄公司松山分行聲請假扣押、支付命令、起訴之理由為上訴人屢
經催討拒絕給付，欲變買財產，並無事實證明，況上訴人房屋設定抵押權於他銀行，迄今繳息正常，何有債權難以確保之具體事實。
㈣上訴人於民國（下同）八十八年二月一日清償尾數時，即於被上訴人之帳單上註明請該筆款項入賬當日即主動撤銷及塗銷，而被上訴人仍無故延期。
㈤美國銀行信託儲蓄公司松山分行聲請假扣押當時即已剩餘九萬五千元，兩造歷經
多次協調達成共識，美國銀行信託儲蓄公司松山分行同意上訴人之條件，已視同和解，上訴人之財產在八十五年五月即已設定抵押權於他銀行已逾二年，又有何脫產之事由，上訴人在未完成清償、撤銷、塗銷之前，實無法違法完成房屋之異動。
㈥八十七年一月間之消費款，被上訴人有權於額滿前暫停授權使用，使不超額，如
先前每筆交款額維持七千元以下之水準，便不至使上訴人透支，況被上訴人之前之收款違反自訂之百分之五之原則，合約條款已明列最低應繳金額為一千元，最高也僅百分之五，上訴人已全力配合，未有實質違約之情形。
㈦美國銀行信託儲蓄公司松山分行當初如認上訴人有遲延給付應附加違約金，應請
求判決給付才合法，其塗銷延誤一個月十九天，至八十八年四月二十三日近三個月始撤回假扣押，嚴重影響上訴人之權益。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決相同，玆引用之外，補稱略以：上訴人確實有刷卡，且未繳款，美國銀行信託儲蓄公司松山分行依法行使假扣押並無不法，上訴人依民法第一百八十四條之規定，請求損害賠償為無理由。
理由
一、上訴人起訴主張：伊雖至八十七年五月止，尚積欠被上訴人之前手美國銀行信託儲蓄公司松山分行信用卡款九萬七千零六十八元，但伊已於八十七年六月二十二日還款二千零六十八元，實際欠款九萬五千元，當時伊亦已表明將慢慢清償，並無拒不清償之情事，而伊向他銀行抵押借款，並非要脫產，美國銀行信託儲蓄公司松山分行以此為由，聲請原法院以八十七年度全字第一三五三號假扣押裁定，假扣押伊在桃園縣楊梅鎮之財產，實乃故意侵害伊之權利，又伊與美國銀行信託儲蓄公司松山分行訴訟時，美國銀行信託儲蓄公司松山分行告訴承辦法官陳文正只要伊清償七萬元，但美國銀行信託儲蓄公司松山分行竟又加計違約金及利息，總共求償七萬一千五百三十四元，因美國銀行松山分行之侵權行為，伊受有一百零九萬七千四百十二元之損害，被上訴人為美國銀行信託儲蓄公司松山分行之受讓人，自應承受美國銀行信託儲蓄公司松山分行之債務。
二、被上訴人則以：至八十八年二月一日，上訴人所欠款項為七萬一千五百三十四元，上訴人於八十八年二月一日全數還清，美國銀行信託儲蓄公司松山分行遂於八十八年三月十九日撤回假扣押之執行，時間上並沒有拖延，且上訴人之房地另向他銀行設定抵押，美國銀行信託儲蓄公司松山分行當然有保全債權之必要，假扣押上訴人之財產係權利之正當行使，美國銀行信託儲蓄公司松山分行並沒有不法侵害上訴人之權利，上訴人也沒有具體損害可言。況美國銀行信託儲蓄公司松山分公司與伊於八十八年五月始簽訂購買與受讓合約，經財產部台財融第00000000號函正式核准，伊受讓美國銀行信託儲蓄公司松山分公司之全部營業及資產負債，雙方並共同擇定本八十八年九月二十七日為移轉生效日，本件上訴人業於八十八年二月間已清償，故對於債權債務關係已不存在亦無繼受之問題等語，資為抗辯。
三、按侵權行為發生損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，如其行為並無故意、過失或不法，即無賠償可言；又主張對造應負侵權行為責任者，對於對造之故意、過失應負舉證責任（最高法院四十九年度台上字第二三二三號及五十四年度台上字第一五二三號判例參照）。再按侵權行為之損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若無損害亦即無賠償，是以賠償損害之債，以有損害之發生及有責任之原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。上訴人主張：伊對被上訴人有侵權行為損害賠償請求權存在，然為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，依舉證責任原則，上訴人自應就其成立要件之事實，負舉證責任。經查：
㈠上訴人於本院八十七年度抗字第一八五九號（即原法院八十七年度全字第一三五
三五號假扣押裁定之抗告案件）中所提出之信用卡款帳單及其郵局匯款單載明，上訴人於八十七年二月十五日繳款之帳單金額為十一萬零六百五十元，最低應繳金額為一萬五千六百五十元，上訴人僅於八十七年二月十一日匯款一萬零六百五十元，短少之五千元遲至八十七年三月十四日始繳納，另八十七年二月二十六日通知上訴人應立即繳納之帳單金額為十萬二千二百九十六元，最低繳款金額為一萬二千零四十六元，但上訴人遲至八十七年三月十四日繳款僅二千元，又八十七年三月二十六日通知上訴人立即繳款之帳單金額為九萬八千八百九十元，最低應繳金額為一萬三千一百五十三元，上訴人於八十七年四月十三日僅繳款一千元、八十七年四月二十七日繳款一千元，於八十七年四月二十六日通知上訴人立即繳款之帳單金額為九萬九千七百五十四元，最低應繳金額為一萬八千三百零四元，上訴人於八十七年五月十六日僅匯款三千六百零一元，業經原審調閱前開案卷查明屬實，是上訴人確自八十七年二月起即有遲延給付且均未繳足最低應繳款金額之情形，且上訴人所有坐落桃園縣○○鎮○○○段○○○○號之土地及其上建物，已設定最高限額六十萬元之抵押權予訴外人新竹國際商業銀行，此有登記簿謄本附卷可稽（見原審卷第七七頁至八五頁），則美國銀行信託儲蓄公司松山分行於八十七年五月十九日以上訴人尚欠款九萬四千四百九十六元，並已將不動產設定抵押權予他人，有保全債權之必要為由，向原法院聲請假扣押裁定，實係行使正當權利，原法院准予假扣押上訴人之財產，並無不當。
㈡上訴人所欠款項七萬一千五百三十四元，於八十八年二月一日還清，美國銀行信
託儲蓄公司松山分行遂於八十八年三月十九日撤回假扣押之執行，時間上亦無故意拖延之情。
㈢上訴人另主張：美國銀行信託儲蓄公司松山分行曾多次與伊協調並達成共識，同意伊之條件，已視同和解，惟上訴人並未舉證以實其說，自難率予採信。
㈣此外，上訴人復未舉證證明美國銀行信託儲蓄公司松山分行有何故意、過失不當
假扣押致侵害其權利，上訴人請求被上訴人繼受美國銀行信託儲蓄公司松山分行之侵權行為損害賠償債務，洵屬無據。
四、綜上所述，上訴人主張：美國銀行信託儲蓄公司松山分行聲請假扣押，為不當之侵權行為，被上訴人承受美國銀行信託儲蓄公司松山分行之業務，應承繼侵權行為損害賠償責任，為不可採。被上訴人抗辯：美國銀行信託儲蓄公司松山分行假扣押，上訴人之財產，係權利之正當行使，為可採。從而，上訴人本於侵權行為之規定，請求被上訴人給付一百零九萬七千四百十二元，為無理由。是則原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認並不影響判決結果，爰不一一贅論，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中華民國九十年七月十日
民事第十庭~B1審判長法官林敬修~B2法官劉勝吉~B3法官黃騰耀