裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第1545號刑事判決
裁判日期：民國90年07月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第一五四五號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告陳輝煌義務辯護人李克廉右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第二一二九號，中華民國九十年三月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一三四一四號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、公訴意旨略以：被告陳輝煌意圖牟利，並基於概括之犯意，自民國八十九年六月間起，以號碼0000000000號行動電話為聯絡工具，連續販賣第一級毒品海洛因予 陳宏益 、 鄭炎正 、「 阿土 」及其他不特定人。其方式均由欲向被告購買海洛因者，以前揭行動電話與被告聯絡，被告隨即與之約定在台北縣板橋市○○路○段○○○號對面之公園附近交易，每小包海洛因之代價為新臺幣（下同）一千五百元至二千元不等。嗣於八十九年七月十二日十五時三十二分許，被告在臺北縣板橋市○○路○○○巷○弄○○號前，擬將海洛因一包（淨重０‧二公克）販賣予綽號「阿土」之人時，為在場埋伏之警員當場查獲，並扣得前開海洛因一包，「阿土」則趁隙逃逸，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（參照最高法院五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號判例）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參照最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例）。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（參照最高法院三十二年上字第六七號判例）。
三、公訴人認被告陳輝煌涉有販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以證人陳宏益、鄭炎正（二人均因施用毒品案件實施強制戒治中）之指述，且有海洛因一包扣案可資佐證，另據證人 蔡志成 證稱：被告陳輝煌確實經常在該處販賣海洛因等語為其主要論據。訊據被告陳輝煌堅持否認有何前揭販賣毒品之犯行，辯稱：我並未販賣海洛因，查獲當日是我向綽號「阿土」之人購買海洛因，「阿土」坐計程車我騎機車，我向他買海洛因，他約我在路邊交貨，交易完畢後警察即出現予以逮捕，身上才會有一包海洛因，我曾與陳宏益、鄭炎正二人共同出錢向「阿土」購買海洛因，並非販賣毒品給他們等語。經查：
（一）本件係臺北市政府警察局士林分局警員接獲證人蔡志成檢舉有人在臺北縣板橋市○○路○段○○○號對面公園（下稱民生公園）附近進行毒品交易，警員與證人蔡志成自八十九年七月十二日上午十一時許起，在臺北縣板橋市○○路○段○○○巷口埋伏，迨同日下午四時許，在臺北縣板橋市○○路上逮捕被告，並扣得毒品海洛因一包（毛重０．三公克、淨重０．二公克）。對於證人蔡志成檢舉被告販毒乙節，證人雖於檢察官訊問時供稱：我常到板橋市民生橋拖吊場附近聊天，有一天陳輝煌到拖吊場附近，一位和我聊天的人說那個賣毒品的又來了，因為陳輝煌販毒賣得很明顯，看得一清二礎，我當天有親眼看見，過
二、三天後就到警察局檢舉；我看過陳輝煌賣過一次，是在抓他一星期前某日下午三時許，他與一名約三、四十歲之瘦瘦男子在拖吊場門口交易等語（見偵查卷第三十七頁背面、第三十八頁正面）。惟於本院訊問時證稱：朋友跟我說，經常有人在板橋市民生公園附近交易毒品，十分明顯，那一帶居民都知道，我觀察一陣子後，發現確有毒品交易之情事，但交易者並非被告，檢舉後當天在該處埋伏逮捕者卻是被告等語（見原審卷第二十七頁訊問筆錄），於本院訊問時證稱：交易之前從未見過被告（本院九十年六月四日訊問筆錄）；其既從未見過被告，何以知悉被告經常在上開地點販賣海洛因？顯見證人蔡志成於偵訊中所述已有瑕疵。再據證人於偵訊時之證述毒品情事，僅係證人自行觀察之結論，並未為警查獲，從而其交易時間、地點、交易者、毒品種類、數量等情事均付諸闕如，其證詞自難採信。另證人聽聞朋友說被告有販毒情事云云，非證人本身親眼目睹，屬於「傳聞證據」，按傳聞證據係經由口頭方式由證人重覆聽來的供述證據，在性質上有不正確傳達之危險性，且無法經由證人到庭在本院面前宣誓後進行供述，以確認、驗證其陳述過程是否正確，亦無法給予對造當事人反對詢問之機會，故於證據方法上原則應予排除適用。從而，證人指訴被告曾有販賣毒品之情事，並無積極證據證明之，是證人蔡志成之證詞，尚難信為真實。
（二）另就被告陳輝煌為警查獲之過程乙節，查臺北市政府警察局士林分局後港派出所警員接獲檢舉，於八十九年七月十二日上午十一時許，分二組在臺北縣板橋市民生公園附近埋伏，嗣於同日下午四時許，發現一名成年男子在輪胎行前打電話，不久另一名男子乘坐計程車前來，後來被告亦出現，因為他們可能發現有異，該二名男子乘坐計程車，被告騎乘機車離開，證人蔡志成於是騎乘機車附載警員 李正儒 在後尾隨，不久看見被告與計程車內之男子在交易毒品，警員於是上前逮捕，計程車內一名男子下車逃跑，另一名男子乘坐計程車逃逸，被告則為警逮捕，在其身上起獲毒品海洛因一包及現金若干（金額不詳），在警局製作筆錄時，有許多人打電話至被告之行動電話，表示要向綽號「排骨」之被告買毒品，警員於是佯裝被告與對方約定交易時間、地點，嗣於當日晚上八時許，在臺北縣板橋市民生公園附近查獲鄭炎正、陳宏益二人等情，為證人蔡志成及臺北市政府警察局士林分局後港派出所警員 吳條川 、 陳國堅 、李正儒分別到庭證述明確（見原審卷第二十七頁、第六十五頁以下、第一百零二頁訊問筆錄）。證人蔡志成、李正儒雖均證稱看見被告將一包毒品交給計程車內之人，惟證人蔡志成證稱：「被告從口袋拿出一包東西準備交給對方，對方有無給錢我不清楚，後來我問被告幹什麼，他就馬上將手中毒品縮回褲袋，騎機車要跑掉被我攔下來：：：」等語（見原審卷第二十七頁訊問筆錄）；另證人李正儒到庭證稱：「我看見騎機車的人將一包東西交給計程車內的人，計程車內的人有交錢給騎機車的人，動作很快，我見狀上前追趕，他們發現之後逃逸：：：」等語。前者陳述警員上前逮捕，被告尚未將毒品交給對方，即又縮回放入褲袋內，後者則指雙方將毒品金錢交給對方，已經完成交易之情，二者對於毒品交易是否完成情狀之描述並不一致，已有瑕疵可指。況且，被告持有為警查獲之毒品海洛因，數量極少（毛重０．三公克、淨重０．二公克），交易金額僅一千五百元，衡諸被告與乘坐計程車抵達現場之二名男子既已發現情況有異，而更改交易地點，嗣於交付毒品時必然設法遮掩且快速為之，且據證人蔡志成於本院證稱：被告交易時是停在大卡車前面，而被告稱證人是在大卡車後面，證人亦未否認；是證人視線前方有大卡車，其能否清楚看見何人交付毒品？何人給付金錢？實存有合理之懷疑，其等證詞，難以盡信。
（三）證人鄭炎正、陳宏益於八十九年七月十二日晚上六時許，打電話給被告陳輝煌，經喬裝為被告之警員約定交易時間、地點，嗣前往約定地點時為警查獲，證人鄭炎正於警訊中稱：我向排骨陳輝煌購買，至今已購買約十次，每次購買一包約一千五百元至二千元之價錢，均打被告之行動電話約在板橋市民生公園等語（見偵查卷第九頁正面）；另證人陳宏益於警訊中證稱：我向排骨陳輝煌購買，至今已購買約四次，每次購買一包約一千五百元至二千元之價錢，均打其行動電話約在板橋市民生公園等語（見偵查卷第十一頁背面），是證人鄭炎正、陳宏益二人於警訊中均證稱向被告「買」毒品，惟按證據之取捨及證明力之判斷，屬事實審法院之職權行使，許其依自由心證予以認定，證人先後所述互有歧異時，尤應根據經驗法則及論理法則，參酌其他旁證而為取捨，自無所謂案重初供之必然（最高法院八十五年度台上字第六０八四號判決可資參照）。經查，證人鄭炎正於本院審理時供稱：我有施用毒品海洛因之習慣，知道陳輝煌有門路購買，因為海洛因很貴，所以每次出一千多元與被告向「阿土」合買，與被告到臺北市○○區○○路向「阿土」買過一、二次，有時因為「阿土」不信任我，所以就在特定地點等待，被告購得後再拿給我等語（見原審卷第七十八頁訊問筆錄）；雖與警訊之前開證述有異，惟與檢察官訊問時稱：先交錢給陳輝煌去買海洛因，他再去買回來，有時會與他去，以此方式購買三、四次等語（見偵查卷第四十三頁背面）之詞相符。又證人陳宏益於本院審理時證稱：我與被告、鄭炎正是好朋友，平常有施打海洛因之習慣，所以我們出錢向「阿土」合買，有時候我交錢給被告去買，有時候我與被告一起去，交易地點在板橋市民生公園，去過幾次不記得等語（見原審卷第八十六頁訊問筆錄）。衡諸證人鄭炎正、陳宏益於本院審理時供述之情節均相符，且證人陳宏益在臺灣臺北戒治所強制戒中，而證人鄭炎正原於臺灣嘉義戒治所強制戒治中，嗣借提至本院訊問時即為上開供詞，其與證人陳宏益間應無臨訟串證之嫌。又被告等人雖無法提供「阿土」之年籍資料以供查證，惟經本院對於被告與證人鄭炎正、陳宏益進行隔離訊問，其等對於「阿土」之年齡、身高、體型、特徵之描述均相合，且證人即警員李正儒到庭證稱當時有二名男子逃逸，足徵確有「阿土」其人。末查，被告僅為警查獲毒品海洛因一小包（毛重０．三公克、淨重０．二公克）及現金若干（未扣案），並無其他證據認定該包海洛因係「阿土」所交付或原為被告所持有，而現金是否為購買毒品之贓款，參以扣案之毒品數量極微，與一般販賣毒品案件扣得多量毒品與磅秤、勺子、分裝袋等販賣工具有別。從而本件證人陳宏益、鄭炎正係透過被告購買毒品海洛因，因此有「向被告購買」之供詞，惟其真義為何，仍須進一步探究交易過程之實況，始能加以論斷。至於被告與證人鄭炎正、陳宏益合資向「阿土」購買毒品海洛因，涉犯毒品危害防制條例之幫助施用第一級毒品海洛因罪嫌，與本案之基本犯罪事實不同，本院自不得審理，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。
四、綜上所述，被告陳輝煌被訴販賣第一級毒品海洛因罪嫌，應屬不能證明，此外查無被告有何販賣第一級毒品犯行，依法應諭知無罪，以昭審慎。原審基此理由所為被告無罪判決，經核尚無不合。檢察官上訴意旨，仍執證人蔡志成目擊證詞、陳宏益、 周炎正 警訊筆錄為可採，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李進誠到庭執行職務。
中華民國九十年七月十日
臺灣高等法院刑事第十三庭審判長法官蔡烱燉
法官黃聰明法官李春地右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王忠良中華民國九十年七月二十日