裁判字號：臺北高等行政法院96年訴字第2796號判決
裁判日期：民國97年04月24日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決
96年度訴字第02796號原告英屬維京群島商．歐太投資有限公司（EUROPACIFI
CVENTURE代表人甲○○送達代收人乙○○訴訟代理人 張慧明 律師被告經濟部代表人丙○○部長）住同訴訟代理人戊○○
參加人強威股份有限公司代表人丁○○（董事長）上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國96年6月20日經訴字第09606069370號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告前於民國（下同）94年1月12日以「SCOTTISHHOUSE及圖」商標（下稱系爭商標，如附圖1），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第9類之手機（兒童用除外）、手機面板（兒童用除外）等商品，向原處分機關智慧財產局申請註冊，經該局核准列為註冊第0000000號商標。嗣參加人於95年8月2日以系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第13款之規定，對之提起異議，案經原處分機關審查，認系爭商標與據以異議註冊第0000000、0000000號商標（下稱據爭商標，如附圖2）非屬近似商標，無商標法第23條第1項第13款規定之適用，以95年11月30日中台異字第951011號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。參加人不服，提起訴願，嗣被告以96年6月20日經訴字第09606069370號訴願決定書為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：⑴原告聲明：
①訴願決定撤銷。
②訴訟費用由被告負擔。
⑵被告聲明：
①原告之訴駁回。
②訴訟費用由原告負擔。
⑶參加人聲明：參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造之主張：⑴原告主張之理由：
①92年5月28日修正公布，同年11月28日施行之商標法，其
第23條第1項第13款在商標近似與商品/服務類似外增列有混淆誤認之虞的要件。其目的依嗣後公告的「混淆誤認之虞審查基準」前言揭示「本次修法明列混淆誤認之虞之要件，其用意，一者，在強調判斷商標近似或商品/服務類似時，應確實考量在個案上，其近似或類似是否確已達到可能有致相關消費者混淆誤之程度，而不宜逕以一些形式的標準，強適用於所有案情未必相同之不同個案上。再者，觀諸實際使用商標於商品/服務市場時，是否會產生混淆誤認之情事，尚會受到商標及商品/服務以外的一些因素所影響。為期判斷有無混淆誤認之虞的結果，能更與市場的實際情形相契合，誠有必要將那些有影響力的相關因素，儘可能納入參酌。」又前揭基準2，有關商標近似、商品類似與混淆誤認之關係乙節，進一步揭示「雖然本法修正後之諸多條文將混淆誤認之虞與商標近似及商品/服務類似併列，然而真正形成商標衝突的最主要原因，也是最終的衡量標準乃在於相關消費者是否會混淆誤認。至於商標的近似及商品/服務的類似，應該是在判斷有無『混淆誤認之虞』時，其中的二個參酌因素，而條文中之所以特別提列出這二個參酌因素作為構成要件，是因為『混淆誤認之虞』的成立，這二個因素是一定要具備的。不過在反面推論時，則要注意，在商標近似及商品/服務類似要件具備的情形下，雖然導致有混淆誤認之虞的機率極大，但並非是絕對必然的，有可能因為其他重要因素的存在，例如二商標在市場已併存相當時間，均為商品/服務相關消費者所熟悉，多能加以區辨，而無混淆誤認之虞。因此，在商標近似及商品類似之因素外，若存在其他相關因素，應儘可能予以參酌考量，才能較為準確掌握有無混淆誤認之虞之認定。」因此「混淆誤認之虞」審查就判斷二商標間有無混淆誤認之虞，經綜合參酌國內外案例所提及之相關因素，列有8項參考因素：商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品/服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意、其他混淆誤認之因素。
②系爭商標是否違反商標法第23條第1項第13款之規定，不
能只判斷商標是否近似或商品是否類似，本件最應斟酌之處在於消費者對於系爭商標頗為熟悉、原告之善意、實際上從未發生混淆誤認等因素，原處分機關制定「混淆誤認之虞審查基準」之目的，即在強調除商標近似或商品類似與否尚有其他重要之因素須參酌，不能固守傳舊法觀念僅僅探討商標近似與商品類似。於前揭審查基準第6點提及各項參酌因素間之互動關係，5.6.2亦闡釋「相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。」從而，應將消費者對於系爭商標熟悉之因素列為首要。而被告固守傳舊法觀念僅僅探討商標近似與商品類似之爭點，對於原告提出消費者對於系爭商標頗為熟悉等因素隻字未提，即有違前述原處分機關制定之「混淆誤認之虞審查基準」。
③消費者對於系爭商標較熟悉：
Ⅰ系爭商標主要以可愛雪納瑞與英格蘭格紋為設計理念，
並在各大百貨公司設有專櫃，極具高質感及主題性，商品之精緻形象，深受女性喜愛，經過原告長久持續經營，網站上討論熱烈，早已成為少淑女服飾中之知名品牌。由於原告所經營之品牌深受消費者喜愛，其他不同領域之業者如電腦、手機廠商，亦積極與原告合作推出不同商品，且該相關商品已臻著名，而系爭商標亦已為相關業界及消費者所普遍認知，相關資料如下:
A.原告於93年8月以系爭商標與英華達合作推出OKWAPA
267ScottishHouse手機。
B.原告於93年9月結合精英電腦推出PC準系統寵物機、12月與華南銀行合作推出GoGirlCard夠格卡，94年則以系爭商標與精英電腦合作開發ScottishHouse223甜心機筆記型電腦。
C.相關產品消息密集於媒體曝光，報紙有：中國時報、大成報、蘋果日報、工商時報、經濟日報、星報、民生報、台灣日報等。電視台有：非凡電視、台視、年代電視、TVBS-G、八大電視等。雜誌有：美麗佳人、WITH、東京衣芙EF、錢櫃等。另有YAHOO奇摩新聞、東森新聞報等。
Ⅱ系爭商標於電腦、手機相關商品具有高度識別性，已如
前述，經原告於GOOGLE網站搜尋，據爭商標有關之產品不如原告系爭商標於網站上之資料多，相關事業及消費者對於二商標自可輕易區辨，參照原處分機關混淆誤認審查基準5.6.2「相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。」，系爭商標自應受較大之保護。
④原告申請系爭商標為善意：
原告早在91年7月24日即陸續以系爭商標圖樣分於第14、
18、25、26類等商品提出申請，共7件獲准註冊，明顯早於參加人二據爭商標申請日92年7月29日、93年1月19日，系爭商標為原告自行創設，與據爭商標無關，原告申請系爭商標為善意。
⑤兩造商標不近似：
Ⅰ有關被告認為二商標均有犬圖為構成近似之因素，就其違誤分析如下：
A.「狗」乃一般人生活經驗上常見之自然界動物，於電腦、手機等商品（第0917類），以其外觀為主之設計圖案亦屬常見，只要構圖姿態不同，於作為表彰商品之商標使用時，一般消費者即可輕易區別其意匠有別，茲有設計不同之「熊貓」、「鱷魚」、「老虎」、「雞」等動物併存之案例可稽：
a.鈞院95年訴字第1794號判決：「熊貓係大自然界存在之動物，任何人均得加以設計，各類商品中以各種設計不同之熊貓圖形作為商標申請註冊者，所在多有，系爭商標圖樣中有中文及外文譯音與底圖可資辨識，與據以異議商標，無論在外觀構圖、予人觀感均有不同，並無使人產生混淆誤認之虞。」。
b.鈞院89年訴字第3317號判決：「鱷魚乃一般人生活經驗上常見之自然界動物，以其外觀為本之設計圖案亦常見於日常生活中，則以之為造形之圖樣，只要構圖姿態不同，於作為表彰商品之商標使用時，一般消費者即可輕易區別其構圖意匠有別。」。
c.鈞院89年訴字第2216號判決：「老虎為習知習見之動物，要難以商標圖樣均有老虎圖，即謂為近似。
」。
d.原處分機關智慧財產局中台異字第G00000000號商標異議審定書：雞為習見之動物，二者外觀構圖意匠及設計態樣，予消費者感官截然不同，況二者復有文字足資區辨。
B.系爭商標為彩色，文字部分為紅色之「SCOTTISHHOUSE」，圖形部分為雪納瑞之側面，顏色則為申請人著名之紅黑格紋，文字「SCOTTISHHOUSE」及雪納瑞圖各佔圖樣2分之1，文字「SCOTTISHHOUSE」字母數多，橫置之長度為雪納瑞圖5、6倍，雪納瑞圖僅於字母「SCOTTISH」之「SH」上方，相關消費者對於系爭商標之印象，為整體鮮明之紅、黑色，及佔大部分之文字「SCOTTISHHOUSE」；而據爭商標則為墨色，其中小狗的設計為頭部及腳均呈方正形狀，文字部分為「CITYDOG」，小狗圖佔文字之2倍，與系爭商標犬圖及文字比例、設色即有明顯差異，且二造犬圖代表不同品種之犬，消費者自有不同印象。被告認二商標均有犬圖，忽略二者設計意匠差異性，自有違誤。
C.據爭商標以墨色申請註冊，而系爭商標為彩色，兩者差異明顯可辨，無混淆誤認之虞，二商標之設色差異性大，自有影響相關消費者對二商標之印象，此有以下案例可參。被告完全忽略二商標之顏色差異，亦有違誤：
a.鈞院91年訴字第4305號判決：系爭商標與據爭商標相較，前者標章圖樣註冊顏色為墨色，後者標章圖樣註冊顏色為彩色，無混淆誤認之虞。
b.鈞院90年訴字第6811號判決：「COLORSanddesig
n」及「COLORSstylized」等商標圖樣上之外文「COLORS」，與系爭服務標章圖樣上之外文「colo
rme」相較，雖均有外文「COLOR」，且其排列順序相同，惟前者圖樣上之字母「O」中央均置有黑點，字尾為字母「S」，且為大寫墨色商標，後者圖樣上之外文為小寫「colorme」，字尾為字母「me」，每個字母上均塗有顏色，分別為紅、橙、黃、綠、藍、靛、紫，二者予人寓目印象完全不同。
c.鈞院90年訴字第7043號判決：據爭商標等商標圖樣均為彩色，相當突出，與系爭商標相較二者予人寓目差別顯然，於異時異地整體隔離觀察及交易連貫唱呼之際，在外觀、觀念及讀音上，尚無使人產生混同誤認之虞，應非屬構成近似之商標。Ⅱ有關被告認為二商標均於犬圖下方橫置文字為構成近似之因素，就其違誤分析如下：
二商標之文字部分「SCOTTISHHOUSE」與「CITYDOG」完全不同，且二犬圖之設計迥異，豈可因二商標均有犬圖且於下方橫置文字即納為判斷近似之因素，若此判斷方式可行，則以下於衣服等類似商品之商標豈有併存之可能：註冊第0000000號商標、註冊第0000000號（原告誤載為0000000號）商標、註冊第0000000號商標、註冊第707837號商標。
Ⅲ有關被告認為二商標均為一臉朝右方、短腿、翹尾站立之犬圖為構成近似之因素，就其違誤分析如下：
A.系爭商標與奇派公司「CHIPIEDOGLOGO」商標不近似，與據爭商標亦屬不近似：
系爭商標申請時，曾接獲原處分機關來電表示，系爭商標與奇派設計公司之「CHIPIEDOGLOGO」商標近似，經原告提出說明意見後，原處分機關認為兩造商標不近似而核准系爭商標之註冊。本件據爭商標較奇派設計公司之商標多了「CITYDOG」文字，與系爭商標之差異性更大，與系爭商標自為不近似。且奇派公司商標，為一臉朝右方、短腿、翹尾之犬圖，與據爭商標設計意匠更為近似，且均指定使用於與據爭商標相同或類似之行動電話護套等商品，原處分機關均認定兩商標不近似而予以核准並存，系爭商標與據爭商標復有文字及設色之不同可區辨，自應屬不近似。
B.另同樣與本件設計意匠類似，呈現短腿、翹尾、站立，而面向左方之犬圖，有註冊第102293、741668、753551、776550、928555、951167、0000000、000000
0、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000
000號商標等，其中不乏指定使用於相同或類似商品而併存者：
a.均指定使用於襪子等商品者：註冊第0000000、928555、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000號等商標。其中註冊第0000000、741668號，犬圖頭部向左、短腿、翹尾及站姿等設計概念相彷彿，與系爭商標及據爭商標兩造近似程度更高，原處分機關仍認定不近似予以核准註冊。
b.均指定使用於服裝、衣服、服飾零售等商品或服務者：註冊第0000000、0000000、102293、741668、928555、0000000、0000000、0000000、0000
000、0000000、0000000、0000000號等商標。
c.均指定使用於靴鞋等商品者：註冊第776550、0000
000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000號等商標。
d.均指定使用於毛巾、手巾等商品者：註冊第753551、951167號等商標。
e.均指定使用於皮箱等商品者：註冊第0000000、0000000號等商標。
f.均指定使用於圍巾等商品者：註冊第0000000、0000000、0000000、0000000號等商標。
g.均指定使用於帽子、冠帽等商品者：註冊第000000
0、928555、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000號等商標。
C.上述諸案，商標圖樣為短腿、翹尾、站立、頭部向左設計概念相彷之犬圖，經原處分機關審查，指定使用於相同或類似商品仍予以核准併存之情形所在多有，表示原處分機關認定諸商標圖樣不近似，指定使用於相同商品不致產生混淆誤認，無商標法第23條第1項第13款規定之情形，依商標一貫之審查尺度及禁止差別待遇原則，相同案件應為相同處理，本件系爭商標應予核准註冊。況且系爭商標與據爭商標尚有彩色格紋及外文可輕易辨別，更無使消費者產生混淆誤認，當屬不近似商標。
Ⅳ被告認為兩商標近似的論述過程違背邏輯的觀念，且審查基準也沒有認為文字置於圖形下面就會構成近似。
⑥兩項商標指定商品不同：
系爭商標主要指定手機、電腦及電腦週邊產品，而據爭商標指定使用於「行動電話皮套、行動電話護套、呼叫器皮套、無線電話機皮套、汽車電話機皮套、大哥大外殼、行動電話外殼、呼叫器外殼、無線電話機外殼、汽車電話機外殼、電池、乾電池、行動電話電池」等手機週邊產品，兩造商標指定使用之商品並不同。
⑦綜上所陳，系爭商標為原告所自行創設，經原告積極使用
已具有知名度，消費者對於系爭商標較熟悉應受較大之保護，系爭商標與據爭商標不近似，指定商品亦不類似，不致使消費者產生混淆誤認，系爭商標無違反商標法第23條第1項第13款之規定。
⑵被告主張之理由：
①商標法第23條第1項第13款規定之適用以二造商標相同或
構成近似為前提要件。而系爭商標圖樣係由大寫暗紅色外文「SCOTTISHHOUSE」及上置一犬設計圖所組成，該犬圖為暗紅色底，其上並有黑色格紋之設計，而據爭商標圖樣係由大寫外文「CITYDOG」及其上置一犬設計圖所組成，二造商標圖樣其外文之文字固有不同，惟其文字俱橫置於犬圖之下，由其商標圖樣整體觀察，予人寓目之印象最顯著者俱為犬設計圖，而該等犬圖雖有彩色與墨色之區別，然其設計皆為一臉朝右方、短腿、翹尾之站立圖形，構圖意匠極相彷彿，異時異地隔離通體觀察，應屬構成近似之商標。原處分機關未查於此，遽認本件二造商標非屬構成近似，自無足採。
②本件原處分機關係以系爭商標與據爭商標非屬構成近似為
由，而為異議不成立之處分，被告亦僅就原處分機關於兩造商標非屬構成近似乙節加以指摘，至系爭商標之註冊是否符合商標法第23條第1項第13款其他構成要件，仍須由原處分機關重為處分時予以審認。
理由
一、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」不得註冊，為商標法第23條第1項第13款本文所明定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指①兩商標因相同或構成近似，②致使相關消費者混淆誤認之虞：Ⅰ誤認為同一商標，或Ⅱ雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或Ⅲ誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品或服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。但這一切均以二造商標相同或構成近似為要件，就此商標相同僅存在比對的問題，是有無的問題，然而構成近似與否，卻是比較的問題，是程度的問題，而該程度的判斷，必須結合有致相關消費者混淆誤認之虞的要件，因而要斟酌相關消費者：Ⅰ誤認為同一商標，或Ⅱ雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或Ⅲ誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。
二、而所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：①以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；②商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；③商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（改制前行政法院73年判字第1144號判決參照）。
三、並非兩個商標經認定為近似，才有探討是否致相關消費者混淆誤認之虞的必要，而是商標構成近似要斟酌有無引起混同誤認之虞以為斷，只要有可能混淆就應該歸類於商標近似。故商標主管機關所公佈「混淆誤認之虞」審查基準前言中，已敘明：【商標近似、商品類似與混淆誤認之關係：雖然本法修正後之諸多條文將混淆誤認之虞與商標近似及商品或服務類似併列，然而真正形成商標衝突的最主要原因，也是最終的衡量標準乃在於相關消費者是否會混淆誤認。至於商標的近似及商品或服務的類似，應該是在判斷有無「混淆誤認之虞」時，其中的二個參酌因素，而條文中之所以特別提列出這二個參酌因素作為構成要件，是因為「混淆誤認之虞」的成立，這二個因素是一定要具備的。不過在反面推論時，則要注意，在商標近似及商品或服務類似要件具備的情形下，雖然導致有混淆誤認之虞的機率極大，但並非是絕對必然的，有可能因為其他重要因素的存在，例如二商標在市場已併存相當時間，均為商品或服務相關消費者所熟悉，多能加以區辨，而無混淆誤認之虞。因此，在商標近似及商品類似之因素外，若存在其他相關因素，應儘可能予以參酌考量，才能較為準確掌握有無混淆誤認之虞之認定】。所以在混淆誤認之虞與商標近似及商品或服務類似併列之下，在判斷系爭商標與據以異議商標是否近似之際，就應當斟酌有無引起混同誤認之虞，一但商標構成近似，該系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞，還要再進一步檢視在商品或服務類似之下，是否有無致相關消費者混淆誤認之虞。假如在判斷上，已足以確認商標不構成近似，當然無需再審酌在商品或服務類似之下，是否有無致相關消費者混淆誤認之虞。
四、本件爭點在於商標有無構成近似：①本件原處分機關略以，系爭商標係由一紅、黑、白彩色蘇
格蘭格紋靜態直立狗圖及外文「SCOTTISHHOUSE」上下排列組成（如附圖1），而參加人據爭「CITYDOG及圖」商標則由墨色狗圖案及外文「CITYDOG」上下排列而成（如附圖2），二者雖俱以一右向狗圖作為商標圖樣之一部分，然以狗圖作商標並非參加人所獨創，又系爭商標之狗圖因繪飾有鮮明活潑彩色蘇格蘭格紋，予消費者寓目印象極為深刻，與據爭商標為一單純墨色線條剛硬之狗圖，於外觀分別顯然，況二者另結合迥然不同之外文「SCOTTISHHOUSE」、「CITYDOG」，足資區辨，是整體觀之，以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準，當可辨識不會有所混淆而誤認二者來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，非屬構成近似之商標，自無首揭條款規定之適用，乃為異議不成立之處分。
②參加人不服提起訴願，稱系爭商標之狗圖造型幾乎相同於
據爭商標，而兩造商標之異同，不能單以顏色（彩色、墨色）而論。被告（訴願機關）則認為，系爭商標圖樣係由大寫暗紅色外文「SCOTTISHHOUSE」及上置一犬設計圖所組成，該犬圖為暗紅色底，其上並有黑色格紋之設計，而據爭商標圖樣係由大寫外文「CITYDOG」及其上置一犬設計圖所組成，二造商標圖樣其外文之文字固有不同，惟其文字俱橫置於犬圖之下，由其商標圖樣整體觀察，予人寓目之印象最顯著者俱為犬設計圖，而該等犬圖雖有彩色與墨色之區別，然其設計皆為一臉朝右方、短腿、翹尾之站立圖形，構圖意匠極相彷彿，異時異地隔離通體觀察，應屬構成近似之商標，而為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之訴願決定。
所以，本件之爭點在於「系爭商標與據爭商標是否近似」，而非「系爭商標就商品或服務類似之下有無致相關消費者混淆誤認之虞」。
五、經查，英語並非我國母語，商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準，判斷兩商標是否近似，系爭商標（如附圖1）與據爭商標（如附圖2），由其商標圖樣整體觀察，在外觀及觀念上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分為犬圖，該犬圖雖有彩色與墨色之區別，然其設計皆為一臉朝右方、短腿、翹尾之站立圖形，構圖意匠極相彷彿，標誌整體形成核心印象雷同，異時異地隔離通體觀察，二者商標圖樣中之一定部份特別引人注意者，為構圖意匠相同之犬圖，此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，當然有可能導致消費者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而足以引起混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標。至原告所舉以「犬圖」作為商標圖樣獲准註冊併存者所在多有，應不致使相關消費者混淆誤認一節；經查原告所指獲准註冊諸商標，或其商標圖樣與本件有別，或其所指定使用商品或服務與本件不同，案情有異，依商標審查個案拘束原則，自不得比附援引，作為系爭商標亦應核准註冊之論據。
六、故原告所稱「系爭商標是否違反商標法第23條第1項第13款之規定，不能只判斷商標是否近似或商品是否類似，應斟酌之處在於消費者對於系爭商標頗為熟悉、原告之善意、實際上從未發生混淆誤認等因素」，實際上必先認定其為近似的階段所應斟酌之混淆誤認之虞，與構成近似之後所應斟酌有致相關消費者混淆誤認之虞的範圍並非一致；在判斷系爭商標與據爭商標是否近似之際，就應當斟酌有無引起混同誤認之虞，一但商標構成近似，該系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞，還要再進一步檢視在商品或服務類似之下，是否有無致相關消費者混淆誤認之虞，始足以判斷是否構成商標法第23條第1項第13款之要件。
七、綜上所述，原告以系爭商標（如附圖1），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第9類之手機（兒童用除外）、手機面板（兒童用除外）等商品，向原處分機關智慧財產局申請註冊，經該局核准列為註冊第0000000號商標，經參加人以系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第13款之規定，對之提起異議，案經原處分機關審查，認系爭商標與據爭商標（如附圖2）非屬近似商標，而為異議不成立之處分；參加人不服，提起訴願，嗣被告以系爭商標與據爭商標（如附圖2）應屬近似商標，但是否構成商標法第23條第1項第13款之法律要件尚待審酌，而為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，並無違誤。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。又本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1項前段，判決如主文。中華民國97年4月24日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官楊莉莉法官陳心弘上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年4月24日
書記官王英傑