臺北高等行政法院96年度訴字第3497號判決

裁判字號：臺北高等行政法院96年訴字第3497號判決

裁判日期：民國97年04月24日

裁判案由：營業稅

臺北高等行政法院判決
96年度訴字第03497號原告 業昌 營造股份有限公司代表人甲○○（董事長）訴訟代理人 楊文英 (會計師)被告財政部臺北市國稅局代表人 凌忠嫄 （局長）訴訟代理人乙○○上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國96年8月23日台財訴字第09600311810號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（下同）92年1月至2月間無進貨事實，而取得涉嫌虛設行號至昕實業有限公司（下稱至昕公司）所開立字軌號碼RU00000000號等統一發票計27張，金額計新臺幣（下同）22,390,000元（未含稅），充作進項憑證，並持以申報扣抵銷項稅額1,119,500元，案經財政部台灣省中區國稅局（下稱中區國稅局）查獲，通報被告核定追補已扣抵之營業稅額1,119,500元，並按所漏稅額1,119,500元處7倍之罰鍰計7,836,500元。原告不服，主張其依營業稅法第33條規定向交易對象取具之統一發票進項稅額，扣抵銷項稅額，並無營業稅法第51條規定之情事云云，經被告審核後，以 朱寶仁 係臺中市○○區○○○○街○○○○號1樓至昕公司之登記負責人，該公司於91年11月至92年4月間無實際進貨，卻取得已擅自歇業或他遷不明之龍誠科技有限公司等營業人開立之鉅額不實發票，計216,333,972元；又於同期間無實際銷貨，虛開不實統一發票金額計256,277,865元，交付予張子善鴻實業有限公司等營業人充當進項憑證使用，向稅捐稽徵機關虛偽申報進項金額及稅額，足證至昕公司係無進虛銷循環開立統一發票及以對開發票沖抵進、銷項帳互抵之虛設行號。依此，原告與至昕公司間自無交易之事實。至原告主張進項貨款均以現金交付予至昕公司員工 蔡富貴 乙節，查案關金額高達22,390,000元，皆以現金交付，已與經驗法則不符；另查至昕公司並無蔡富貴之員工，此有該公司92年度綜合所得稅所得給付清單附卷可按。再依原告所提供之「近江醫院精神專科醫院暨護理之家新建工程」工程合約書及原告銷項資料，系爭承包工程金額鉅大，於被告進行查核時尚未完工，且文件形式簡漏，並無具體事項之記載，原告亦未能提示詳細施工報表或進耗存明細表供核。又當年度毛利率偏低，自難認定其取得至昕公司所開立之發票，係原告有進貨之真實。是本件原核定依無進貨事實取得不實進項憑證申報扣抵銷項稅額，核定原告應補徵稅額1,119,500元，尚無不合等由，駁回其復查之申請，未獲變更，原告仍表不服，提起訴願，經訴願決定，將復查決定撤銷，囑由被告另為處分。案經被告重核復查決定，仍維持原核定，原告猶表不服，提起訴願，經被告依訴願法第58條第2項規定，重新審查原處分結果，依修正稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，作成96年5月28日財北國稅法一字第0960223710號重審復查決定追減罰鍰2,239,000元，其餘復查駁回(下稱原處分)。原告仍表不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分不利於原告部分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈補徵營業稅部分:
⑴縱至昕公司為一虛設行號公司，亦僅能證明原告因失查
而未能取得實際交易對象之進項憑證，但不能據以認定原告無進貨事實。
⑵有關蔡富貴就「近江醫院精神專科醫院暨護理之家新建
工程」案件與原告係合作關係，即蔡富貴取得該工程，再交由原告與該業主簽約，並由蔡富貴負責該工程所有工程原材料及外包採購付款事宜，原告則負責工程監造與管理，雙方言明待該工程完工後再結算損益，並將盈餘之半數以獎金之方式給付與蔡富貴，且蔡富貴於公司職務上掛名為該工地主任。另原告支付貨款時，係將款項交付蔡富貴後，再由其視供應廠商之要求，以現金或匯款等方式轉付，為確保原告工程款項，蔡富貴曾簽發本票8張交付原告作為保證，金額合計68,272,295元。
⑶有關至昕公司領取工程款時，均蓋有公司大小章，其中
小章部分即為公司負責人章，故被告處分理由陳述未有自然人簽章實與事實不符；另原告與廠商間之付款約定本就同意了蓋廠商之公司大小章，但所有領款章均需蓋有存底樣本於原告公司，故原告對於收款人之身分及權限實有相關之認證規定，另支付至昕公司之工程款合計為23,509,500元（含稅），共分27次付款，單筆均未達
100萬元，非屬商業會計法規定應使用票據為支付工具範疇，故尚無與一般市場經驗法則不符之情事。
⑷另原告與至昕公司訂有相關工程小包契約書，雖然至昕
公司所開立之發票內容並未列有相關施工數量，但小包契約書中皆訂有相關工程之施工數量，且所有施工範圍及方法均依原業主之施工要求為之，乃營造工程實務上，因大部份小包工程公司本來就屬教育程度不高之工人階層，故與其所定之契約書一般本僅就相關之工程項目、數量及金額予以約定之簡單契約書，至於其他施工細項則依施工工程圖為準，此為本行業之慣例，但被告以高標準之工程契約規範來要求，實為不瞭解實務。⑸另原告業已於相關復查及訴願中提供相關上下包契約書
、請款發票、付款簽收收據及相關施工明細之相片圖樣等與至昕公司之協力廠工程概估單所載門窗、玻璃及大理石工程施工項目之數量皆與業主之工程合約數量相當，以證實所有委託至昕公司之相關工程均有確實之施工及進貨。
⑹另依財政部於95年7月11日台財訴字第09500273070號
第一次訴願決定書理由壹、四所述：「訴願人倘有承攬『近江醫院精神專科醫院暨護理之家新建工程』，其所取得至昕公司所開立之系爭統一發票，是否均屬無進貨事實而取得進項憑證，抑或係屬進貨時取得非交易對象所開立之統一發票，亦有再行斟酌之餘地。」財政部既已於第一次訴願決定時要求被告應予以斟酌原告所取得之發票究屬無進貨事實，抑或屬取得非交易對象之發票，惟被告再次查核後，並無法提出新證據證明原告無進貨事實，即予以查定屬無進貨事實，而財政部於96年8月23日台財訴字第00000000000訴願決定時，竟認定被告之查定有理，而決定駁回，實有未洽。
⑺綜上論述，被告所列舉皆是以臆測及不符經驗法則等理
由予以認定原告無相關進貨事實，並無具體事證證明原告與至昕公司之相關工程確無施工及進貨之事實。反觀，原告除能提示相關之書面證據做為證明外，更重要的是亦已提出相關之工程相片圖樣做為施工與進貨之事實證授，故原告以為被告認定取得至昕公司之相關工程發票屬無進貨事實，實無積極事證且無所本。故本案有關被告對原告之補徵營業稅處分實有未洽，請求鈞院判決撤銷補徵營業稅處分。
⒉罰鍰部分：
依財政部95年5月23日台財稅字第09504535500號函、83年7月9日台財稅字第831601371號函釋意旨及相關法規，原告對於與至昕公司間有施工及進貨事實之理由論述，則本案之罰鍰處分實有未洽，請求鈞院予以撤銷。
㈡被告主張之理由：
⒈補徵營業稅部分：
⑴按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為
當期應納或溢付營業稅額。……進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」「本法第五十一條第五款所定虛報進項稅額，包括依本法規定不得扣抵之進項稅額、無進貨事實及偽造憑證之進項稅額而申報退抵稅額者。」為加值型及非加值型營業稅法第15條及同法施行細則第52條第1項所明定。次按「……㈠取得虛設行號發票申報扣抵之案件：1.無進貨事實者：以虛設行號發票申報扣抵，係屬虛報進項稅額，並逃漏稅款，該虛報進項之營業人……應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。……」「一、稽徵機關查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕按本部83年7月9日台財稅第00000000
0號函辦理，如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。二、本令發布日前之未確定案件，稽徵機關應儘速再予查核，依上開規定辦理。」為財政部83年7月9日台財稅第000000000號函及95年5月23日台財稅字第09504535500號令所明釋。
⑵原告於首揭期間無進貨事實，取具虛設行號至昕公司開
立之統一發票27紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額1,119,500元，有中區國稅局刑事案件移送書、專案申請調檔統一發票查核清單、營業稅年度資料查詢逐筆發票明細及減輕裁罰倍數輔導函等影本可稽，其違章事證明確洵堪認定，經重審復查決定追減罰鍰2,239,000元，揆諸首揭法條規定，並無不合。
⑶答辯理由：
①原告承攬「近江醫院精神專科醫院暨護理之家新建工程
」，實際承攬工程款計227,016,494元（含稅），除本件取得至昕實業有限公司開立之進項憑證金額為23,509,500元，另其他工程依相同方法取得涉嫌虛設行號福成科技有限公司開立之進項憑證金額為15,970,500元、祿澤有限公司進貨憑證金額為12,289,725元，合計取得上述三家的進項憑證金額為51,778,725元，佔承攬工程款為22.81%，有違一般經驗法則，又無詳細施工報表或案關所進各單項貨物之進銷存等具體明確事證供核，自難認定其取得至昕公司所開立之統一發票係原告有進貨之真實。
②至昕公司無進銷貨事實涉嫌虛設行號，業經中區國稅局
92年12月22日中區國稅四字第0920077735號刑事案件移送書，移送臺灣臺中地方法院檢察署偵辦在案，其移送理由略謂： 朱寶仁君 係臺中市○○區○○○○街○○○○號
1樓至昕公司之登記負責人，該公司於91年11月至92年
4月間無實際進貨，卻取得已擅自歇業或他遷不明之龍誠科技有限公司等營業人開立之鉅額不實發票，計216,333,972元；另又於同期間無實際銷貨，虛開不實統一發票金額計256,277,865元，交付張子善鴻實業有限公司等營業人充當進項憑證使用，向稅捐稽徵機關虛偽申報進項金額及稅額，足證至昕公司為無進虛銷循環開立統一發票及以對開發票沖抵進、銷項帳互抵之虛設行號。依此，原告與至昕公司間自無交易之事實。又至昕公司於91年11月至92年4月間取得虛設行號不實統一發票進項比例為100%，至昕公司係無進銷事實之虛設行號，益臻明確。
③原告雖主張委託至昕公司承攬近江醫院工地外包工程，
惟取得之發票品名包括「砂乙式」及「水泥乙式」等原料，因原告與至昕公司訂立之「協力廠商工程概估承攬單」僅簡單3紙，既無承包細節，近江醫院工程已完工，原告未能提供如上下包合約書、詳細施工報表或案關所進各單項貨物之進銷存等具體明確事證供核，又當年度毛利率偏低，自難認定其取得至昕公司所開立之統一發票係原告有進貨之真實，無進貨事實足堪認定，是原告之主張委難憑採。次查，原告主張貨款係由工地主任蔡富貴以現金支付至昕公司，查綜合所得稅BAN給付清單，蔡富貴92年度非原告或至昕公司員工，無法證明確有進貨事實，又付款簽收收據只蓋至昕公司大小章，無自然人簽章，案關金額高達22,390,000元，皆以現金支付，與一般市場經驗法則不符，既選擇以現金支付，尤應對收款人之身分及權限詳加查證，否則無從確保其有清償之事實，然原告提供查核之付款簽收收據，除蓋有至昕公司大小章外，並無足以表徵代表至昕公司人員之署名以為憑據，其現金支付單筆雖未達100萬元，然均在50萬以上，甚多有近100萬元，金額非微，縱非屬商業會計法規定應使用票據為支付工具範疇，原告仍應提出資金流向，以證明確有支付進貨貨款予至昕公司之事實，惟原告未提出，難以證明原告確實有支付進貨貨款予至昕公司之事實益資明確，主張核不足採。
④本件經依首揭財政部95年5月23日令釋規定審酌，原告
確無向至昕公司進貨，至昕公司於92年1月、2月雖已依規定按期申報進、銷項資料，但並未按其應納稅額繳納（當期為累積留抵稅額），其取得不得扣抵進項憑證申報扣抵銷項稅額，已構成虛報進項稅額，原核定補徵營業稅額1,119,500元並無不合，請予維持，茲原告復執前詞爭議，自難認為有理由，敬請駁回原告之訴。⒉罰鍰
⑴按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，
按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：……
五、虛報進項稅額者。」為加值型及非加值型營業稅法第51條第5款所明定。
⑶本件原告於首揭期間無進貨事實，取具虛設行號至昕有
限公司開立之統一發票銷售額合計22,390,000元，營業稅額1,119,500元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，其逃漏營業稅違章事實明確，業如前述，原核定按所漏稅額處7倍罰鍰7,836,500元。重審復查決定改按處5倍罰鍰5,597,500元，並無違誤，據上論結，原告之訴應認為無理由，敬請鑒察。
理由
一、原告起訴主張:原申報扣抵至昕公司之進項發票，係其委託至昕公司承包近江醫院工地之門窗、玻璃及大理石工程等外包工程款，相關工程皆訂有承攬契約書，並取有至昕公司開立之工程請款發票，由原告直接撥付現金予派駐工地之工程主管蔡富貴，再交付至昕公司，取有至昕公司簽收之收據，至於以現金支付，則是應包商至昕公司之要求，原告所承包之近江工地工程，其相關工程成本已大部分投入，並已接近完工階段，原告提供相關工程之相片圖樣、照片，以證實相關工程成本有實際投入。又原告取得至昕公司之統一發票時，實無法查知其是否為虛設行號。被告在未查明該扣抵之進項稅額是否未依法報繳及是否真無進貨事實前，逕自審理核定補徵原告營業稅，並處以重罰，重審復查決定除追減罰鍰2,239,000元外，餘予以維持，實有未洽，為此提起本件行政訴訟，求為判決如聲明所示云云。
二、被告則以:至昕公司於91年11月至92年4月間取得虛設行號不實統一發票進項比例為100%，至昕公司係無進銷事實之虛設行號，業經中區國稅局以92年12月22日中區國稅四字第0920077735號刑事案件移送書，移送偵辦在案，原告與至昕公司間自無交易之事實。原告與至昕公司訂立之「協力廠商工程概估承攬單」僅簡單3紙，並無承包細節，原告亦未能提供如上下包合約書、詳細施工報表或案關所進各單項貨物之進銷存等文件供核，又當年度毛利率偏低，自難認定其取得至昕公司所開立之統一發票係原告有進貨之事實。原告提供之付款簽收收據，除蓋有至昕公司大小章外，並無代表至昕公司人員之簽名，其現金支付單筆均在50萬以上，甚有近10
0萬元，金額非微，縱非屬商業會計法規定應使用票據為支付工具範疇，原告仍應提出資金流向，以證明確有支付進貨貨款予至昕公司之事實，原告迄未提出，難以證明原告確實有支付進貨貨款予至昕公司之事實。是故，原告確無向至昕公司進貨，至昕公司於92年1月、2月雖已依規定按期申報進、銷項資料，但並未按其應納稅額繳納（當期為累積留抵稅額），原告取得不得扣抵進項憑證申報扣抵銷項稅額，已構成虛報進項稅額，原核定補徵營業稅額1,119,500元，並處5倍罰鍰5,597,500元，並無不合。本件原告之訴為無理由，求為判決駁回原告之訴等語，資為抗辯。
三、㈠按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。」「進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：…五、虛報進項稅額者。」分別為行為時營業稅法第15條第1、3項、第19條第1項第1款、第33條第1款及第51條第5款所明定。又「本法第五十一條第五款所定虛報進項稅額，包括依本法規定不得扣抵之進項稅額，無進貨事實及偽造憑證之進項稅額而申報退抵稅額者。」亦為同法施行細則第52條第
1項所明定。核該51條規定意旨，係就漏稅行為所為之處罰規定，因此，對同條項第5款之「虛報進項稅額者」加以處罰，乃以有此行為，並因而發生漏稅之事實為處罰要件，俾防止漏稅，以達正確課稅之目的。上開施行細則規定，內容符合立法意旨，且未逾越母法規定之範圍，本院自得適用。另稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表有關「加值型與非加值型營業稅稅目第51條第5款虛報進項稅額者」部分：「…
三、無進貨事實者：按所漏稅額處七倍之罰鍰。…」上開裁罰金額或倍數參考表係主管機關財政部，分別就稅捐稽徵法、綜合所得稅、營利事業所得稅、貨物稅、菸酒稅、營業稅等稅務違章案件之不同情節，訂定不同之處罰額度，復就行為人是否已補繳稅款、以書面或於談話筆（紀）錄中承認違章事實及何時承認等分別作為減輕處罰之事由，其除作原則性或一般性裁量基準外，另有例外情形之裁量基準，與法律授權目的尚無牴觸。從而，稅捐稽徵機關援引上開裁罰基準作成行政處分，自屬適法。
㈡次按「說明：…二、為符合司法院大法官會議釋字第三三七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票所為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依下列原則處理：（一）取得虛設行號發票申報扣抵之案件1.無進貨事實者：以虛設行號發票申報扣抵，係屬虛報進項稅額，並逃漏稅款，該虛報進項之營業人除應依刑法行使偽造文書罪及稅捐稽徵法第四十一條之規定論處外，並應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。…」經財政部83年7月9日臺財稅第000000000號函令明釋在案。上開有關營業人取得虛設行號之發票作為進項憑證申報扣抵處罰原則之函令，係中央財稅主管機關財政部基於職權，依上開規定之立法意旨所作成之解釋，既未於法律規定之外另行創設新的權利義務，增加人民之負擔，亦未牴觸憲法或法律，自應於所解釋法律生效之日起，適用於與此有關之未確定案件。
四、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原核定書、財政部台北市國稅局96年5月28日財北國稅法一字第0960223710號重審復查決定、財政部台北市國稅局96年3月21日財北國稅法一字第0960215881號重核復查決定、財政部95年7月11日台財訴字第09500273
070號函、財政部台北市國稅局95年3月10日財北國稅法字第0950203373號函、審查結果增減金額變更比較表、92年度營業稅重審復查決定應補罰鍰更正註銷單、92年度營業稅重核復查決定應補罰鍰更正註銷單、原告公司基本資料查詢、至昕公司92年度綜合所得稅給付清單、處分書AZ0000000000
0號、復查申請書、原告與至昕公司相關承包契約書、帳簿憑證、付款簽證明、原告說明書、93年11月2日減輕裁罰倍數輔導函、92年12月22日刑事案件移送書、專案申請調檔統一發票查核清單、營業稅年度資料查詢逐筆發票明細、調查函、93年4月10日原告說明函、發票、工程收入及成本分析表、在建工程明細表、工程概估承攬單、付款簽收憑單、工程合約、至昕公司基本資料查詢、92年度近項來源、92年度銷項去路、營利事業申報毛利率資料、至昕公司涉嫌虛設行號分析表、至昕公司91年11月至92年4月進項來源分析、至昕報告書、匯款資料、本票、近江精神專科醫院暨護理之家新建工程工程合約、請款進項發票、付款簽收憑單等件，分別附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，為可確認之事實。
五、歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點在於:本件原告與至昕公司間是否有實際交易事實？原告所提供之文據是否足以勾稽？被告核定補徵之稅額及所處罰鍰有無違誤？茲分述如下：
㈠原告主張其有與至昕公司交易之事實，雖提出工程合約、協
力廠商工程概估承攬單、世華聯合商業銀行匯款用紙、彰化銀行匯款回條聯、付款簽收憑單、相片圖樣等件影本，並聲請傳訊證人蔡富貴、 黃能杰 為證；依上開工程合約及承攬單形式上固記載原告於91年8月29日與近江國際事業股份有限公司（下稱近江公司），就近江精神專科醫院暨護理之家新建工程簽訂工程合約，且於91年12月復就該工程之砂、水泥、大理石工程、門窗等交由至昕公司承攬（見本院卷第17-91頁）。惟查:
⒈上開護理之家工程實際上係由訴外人蔡富貴負責興建，因其
無營業牌照，而於承包工程後由原告出名與業主訂約乙節，業據原告於本院96年度訴字第1098號營業稅事件審理時自承：「蔡富貴取得該工程，再交由原告與該業主簽約，並由蔡富貴負責該工程所有工程原材料及外包採購付款事宜…」等語在卷，有該判決書乙件在卷可稽(見本院卷第136頁)，並經證人蔡富貴及證人黃能杰即當時原告經理於上開案件審理時到庭證述：「我與原告只有合作近江這個工程，其他沒有，因為我沒有營業牌照，而原告公司有營業牌照，所以才會合作，現場的施工都是我在處理，全部由我處理，所以業昌只是借牌給我，近江的工程實質上都是我承包的……」、「（近江工程是何人在做？）工地都是由蔡富貴處理，施工也是由蔡富貴，有關發包都是蔡富貴處理，所以我不清楚。…我們是合作這個工程而已，我們把領到錢，都匯到蔡富貴的帳戶，到最後都虧錢了，這個工程是蔡富貴接的，我們公司沒有派人到工地，我們是合作，所以都由蔡富貴去發落。
」等情無誤（見本院卷第165-169頁）。
⒉如前所述，系爭工程實際上係由蔡富貴處理，原告雖主張系
爭工程交由至昕公司施作，其係將貨款項交付至昕公司工地主任蔡富貴，並提出付款簽收憑單、匯款單及相片圖樣為證（見本院卷第77-91頁、第17-29頁)）。然蔡富貴並非原告或至昕公司員工，有蔡富貴91及92年度綜合所得資料清單在卷可憑（見本院卷第189-190頁）。系爭門窗、玻璃、砂工程付款簽收憑單係由至昕公司簽收，每次簽收款項由70幾萬元至90幾萬元不等，均以現金支付且未載交付日期，但原告提出之匯款單自91年10月至92年1月30日止，金額共計1億5千6百多萬元，其中原告自92年1月10日至1月30日止匯款予蔡富貴之金額高達300萬元至700萬元不等(見本院卷第24-25頁)，核與本件發票取得時間係在92年1至2月不符(見本院卷第66-76頁)，無從勾稽系爭發票與系爭工程之關聯性。再者，原告與至昕公司訂立之「協力廠商工程概估承攬單」並無承包細節，系爭工程已完工，原告卻未能提供如上下包合約書、詳細施工報表或案關所進各單項貨物之進銷存等具體明確事證供核，又當年度毛利率偏低，自難以其取得至昕公司所開立之統一發票證明原告有進貨之事實。
⒊參以原告承攬系爭工程實際承攬工程款計227,016,494元（
含稅），除本件取得至昕公司開立之進項憑證金額為23,509,500元，另其他工程依相同方法取得涉嫌虛設行號福成科技有限公司(下稱福成公司)開立之進項憑證金額為15,970,500元、祿澤有限公司進貨憑證金額為12,289,725元，合計取得上述三家的進項憑證金額為51,778,725元，佔承攬工程款為22.81%。證人蔡富貴復於本院96年度訴字第1098號營業稅事件審理時證稱：「…福成這家公司不是我發包的，因為近江醫院的工程是在世華銀行作建築融資，貸款6億5千萬，業主必須要有業昌的發票，銀行才會依照工程進度撥放建築融資，所以 鍾莉麟 必須要有發票開給原告，原告才會有發票開給銀行，銀行才會如期撥放工程款。」、「（近江工程有無交由福成作模板、鋼筋、泥作工程？）模板跟鋼筋是鍾莉麟原來的班底發包的，而泥作工程是我發包的，是我發包給久臻工程公司做的，因為當時工程我在執行，所以簽收憑單都由我簽名。」、「（問：泥作工程非福成所作？）當時也有鍾莉麟的班底，就我與業昌都沒有跟福成接洽，這部分是鍾莉麟在處理的，這部分也是鍾莉麟拿給原告負責人去換原告的發票，鋼筋、泥作、模板都有做，我只是負責執行製作，但是誰做的我不清楚…」、「……會記（計）帳的部分，是由鍾莉麟拿發票給業昌去報帳，只有這部分會計業務是由業昌在處理，鍾莉麟是去找業昌的會計，當初業昌會計是負責人甲○○，工地的會記（計）帳都是鍾莉麟在做，因為我是臨時接這個案子，這個案子，我是承攬第3包，之前兩包工程款鍾莉麟是詐欺集團的會計，她叫我不用找會計，業主部分也是找鍾莉麟作會計，這個工程到最後我錢也沒有拿到，我被倒了2億9千多萬…」等語（見本院卷第163-170頁），可知系爭工程之發包事宜均係由蔡富貴負責，不論蔡富貴或原告均未將上開工程發包予福成公司。且福成公司負責人 黃福成 明知該公司於92年1月起至同年6月止並無銷貨之事實，竟基於幫助他人逃漏營業稅捐，而填製不實之統一發票予包括原告在內之28家公司，金額總計502,581,601元，充作該等公司進項憑證，俾申報扣抵銷項稅額，業經臺北地院以95年重訴緝字第10號刑事判決，判處有期徒刑1年確定，有該刑事判決書在卷可徵；該公司涉案期間取得進項來自其他虛設行號之比率100%，並虛填進項金額183,729,210元；以系爭鋼筋、模板、泥作工程均屬勞力密集工程而言，該公司於系爭年度亦無僱傭任何員工，復有上述刑事判決書在卷可參，益徵福成公司係專以出售統一發票牟取不法利益之虛設行號，原告亦無向福成公司進貨之可能。
㈡至昕公司負責人朱寶仁因91年11月至92年4月間開立不實統
一發票予善鴻實業有限公司等83家營業人供作進項憑證扣抵銷項稅額，涉及幫助他人逃漏營業稅，業經財政部中區國稅局以92年12月26日中區國稅四字第0920077735號刑事案件移送書移送臺灣臺中地方法院檢察署偵辦在案，有該移送書附卷可參(原處分卷第22頁)，該公司於91年11月至92年4月間無實際進貨，卻取得已擅自歇業或他遷不明之龍誠科技有限公司等營業人開立之鉅額不實發票，計216,333,972元；又於同期間無實際銷貨，虛開不實統一發票金額計256,277,
865元，交付張子善鴻實業有限公司等營業人充當進項憑證使用，向稅捐稽徵機關虛偽申報進項金額及稅額，足證至昕公司為無進虛銷循環開立統一發票及以對開發票沖抵進、銷項帳互抵之虛設行號。另由至昕公司年度營業稅資料查詢表內觀之(見本院卷第183頁)，至昕公司91年全年度進貨共32,937,250元，其中15,986,250元來自龍誠科技有限公司、11,110,000元來自中遠有限公司及5,841,000元來自坤風實業有限公司，中遠及坤風2家公司已分別經檢察官起訴或法院判決認定為虛設行號，分別有臺灣臺北地方法院95年2月10日94年度重訴字第55號刑事判決及臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第23434號、93年度偵字第1983號起訴書附本院卷足憑。次查至昕公司於91年11月至92年4月間取得虛設行號不實統一發票進項比例為100%，均堪認至昕公司應為虛設行號之公司，並未實際經營公司業務，原告自不可能向其進貨。
㈢再按「行政法院於撤銷訴訟應依職權調查證據。」行政訴訟
法第133條前段定有明文，此係因撤銷訴訟之當事人，分別為公權力主體之政府機關及人民，兩造間存在不對等之權力關係，且政府機關之行政行為恆具專門性、複雜性或科技性，難為人民所瞭解，且每涉公務機密，人民取得相關資料常屬不易，為免人民因無從舉證而負擔不利之效果，而有上述規定；是於撤銷訴訟，證據之提出非當事人之責任，法院依職權調查得代當事人提出，當事人固無所謂主觀之舉證責任。然職權調查證據有其限度，仍不免有要件不明之情形，故當事人仍有客觀之舉證責任，民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」於上述範圍依行政訴訟法第136條之規定，仍為撤銷訴訟所準用。而就課稅處分之要件事實而言，基於依法行政原則，為權利發生事實者，如營業稅有關銷售額計算基礎之銷項收入，依上開規定，雖應由稅捐稽徵機關負舉證責任；惟進項稅額則因在計算營業人實際應納稅額時，列為計算之減項，屬於權利發生後之消滅事由，故有關進項稅額存在之事實，不論從上述證據掌控或利益歸屬之觀點，均應由主張扣抵之納稅義務人即原告負擔證明責任，故原告進貨之事實倘有不明，自應由原告負舉證之責。本件原告既主張有向至昕公司進貨之事實，依照前開說明，自應負擔客觀的舉證責任，然因原告提示之工程合約、協力廠商工程概估承攬單、世華聯合商業銀行匯款用紙、彰化銀行匯款回條聯、付款簽收憑單、相片圖樣等件，無法證明原告確有進貨及付款等情事，已如前述，原告復無法提示其他足資證明確有向至昕公司進貨之相關文件供核，即難謂原告已善盡客觀的舉證責任。此外，復查無其他積極證據足資證明上開待證事實，則此無法證明導致事實真偽不明之不利益自應歸諸原告，難認原告之主張為有理由。
㈣原告自承:「本公司於92年1月份起至92年4月份止『營業
人申報銷售額及稅額申報書』申報之進項憑證，其中有新台幣貳仟貳佰參扣玖萬元，係取得非實際交易對象至昕實業有限公司開立之統一發票作為進項憑證，未依規定取得憑證，係屬不得扣抵進項憑證，違反營業稅法第十九條及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條規定屬實。再者調查人員無其他苛擾情事，另本公司業已知悉有關裁罰金額或倍數之減輕規定，特具此說明書為憑。」等語，有說明書乙紙在卷可稽(見原處分卷第230頁)，則原告就未依規定取得憑證係不得扣抵之進項憑證等違章事實，已坦承不諱。本件原告既明知無進貨事實，卻取得虛設行號至昕公司所開立之統一發票27張，金額計22,390,000元（未含稅），作進項憑證扣抵銷項稅額1,119,500元，已如前述，即難謂無違章之故意。從而，被告參酌財政部95年5月23日台財稅字第09504535500號令釋意旨審酌，原告確無向至昕公司進貨，至昕公司於92年1月、2月雖已依規定按期申報進、銷項資料，惟未按其應納稅額繳納（當期為累積留抵稅額），除核定原告應補徵營業稅1,119,500元外，並依修正稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，按所漏稅額1,119,500元處5倍罰鍰5,597,500元（計至百元止），經核既未逾越法定裁量範圍，且無與法律授權目的相違或出於不相關動機之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰等情事，自難謂不法。
六、綜上所述，原處分認事用法，核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告猶執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與本件判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年4月24日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官王立杰
法官劉錫賢法官林惠瑜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年4月24日
書記官劉道文