裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1571號刑事判決
裁判日期：民國95年07月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1571號上訴人即被告甲○○選任辯護人 繆璁 律師
李承志 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人李克欣律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 桃園 地方法院92年度訴字第426號，中華民國95年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第11138號、移送併案審理案號：91年度偵字第14574號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權陸年。附表一所示之第一級毒品海洛因，均沒收銷燬之；附表二編號㈠、㈡所示之物，均沒收，其中附表二編號㈠所示未扣案之新臺幣貳仟元，如全部或一部不能沒收時，以乙○○及甲○○財產連帶抵償之，附表二編號㈡所示原扣案業經發還乙○○之新臺幣貳仟伍佰元，如全部或一部不能沒收時，以乙○○財產抵償之。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年，褫奪公權伍年，附表一所示之第一級毒品海洛因，均沒收銷燬之；附表二編號㈠所示之物，均沒收，其中未扣案之新臺幣貳仟元如全部或一部不能沒收時，以乙○○及甲○○財產連帶抵償之。
事實
一、乙○○前曾於民國86年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣桃園地方法院先後判處有期徒刑3月、7月確定在案，自86年10月5日起算接續執行，於86年12月5日假釋付保護管束，至87年5月21日假釋期滿未經撤銷，其未經執行之刑，以已執行論。
二、乙○○竟仍不知悛悔，與甲○○均明知毒品海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品（下簡稱：海洛因），非經許可不得販賣、持有，其二人竟共同意圖營利，基於販賣海洛因之概括犯意聯絡，先於91年6月8日13時24分許之後之當日某時點（起訴書記載為：6月初某日），在乙○○位於桃園縣桃園市○○○街○○號4樓住處樓下，由乙○○指示甲○○出面以新臺幣（下同）2000元之價格，售賣毒品海洛因1包（毛重約0.4公克）予先前撥打乙○○使用之0000000000號行動電話號碼已談妥交易海洛因事宜之丙○○，並取得對價2000元而牟利。嗣於91年6月11日15時45分許，丙○○因涉犯搶奪案件經警在桃園縣桃園市○○街○○
○巷巷口處查獲時，另查悉丙○○涉有施用海洛因之犯嫌，經丙○○主動告知警員其海洛因係購自乙○○，且乙○○使用之行動電話號碼為000000000號後，經警授意丙○○於翌
（12）日16時14分25秒，在桃園縣政府警察局桃園分局內撥打乙○○所持用之0000000000號行動電話號碼，向原即有販賣海洛因意圖之乙○○虛以表示欲再以2000元價格購買海洛因1包，經乙○○同意後，乙○○將毛重0.4公克之海洛因1包交予與其有販賣共同犯意聯絡之甲○○，指示由甲○○出面交付海洛因並為乙○○收取對價2000元，乙○○且將屬其所有用以撥打上開行動電話號碼聯絡海洛因交易事宜之MOTOROLA牌、P7689型行動電話手機1支交予甲○○，以便甲○○出面交付毒品時可與丙○○聯絡。隨後經警於同日16時30分許，在乙○○上開住處樓下，逮捕為乙○○出面交付海洛因1包（毛重0.4公克）予丙○○並自丙○○處收取現金2000元之甲○○本人，且在甲○○身上扣得屬乙○○所有之上開行動電話手機1支，及丙○○假意交付之現金2000元（尚屬丙○○所有），丙○○並將其假意購得仍屬乙○○所有之海洛因1包交付承辦本案之警員（該包海洛因與嗣後在乙○○住處房間查扣之海洛因合併秤重，驗後淨重為25.89公克），再經警循線自乙○○上揭住處房間內扣得屬乙○○所有業已分裝完畢且屬其欲販賣而持有之海洛因11包（共毛重29.8公克，與上開扣案之毛重0.4公克之海洛因1包合併計算後，驗後總淨重為25.89公克，總包裝重4.91公克，純度22.11％，純質淨重為5.72公克）、同屬乙○○所有供其分裝上開海洛因以便販賣用之電子秤1個，及同屬乙○○所有預備供其日後分裝海洛因用之如附表三所示之分裝袋總計728只，以及與本案無關連之安非他命吸食器2組（同時另扣得總毛重167.806公克之不明粉末4包，惟經鑑定後，均不含毒品成分）。
三、乙○○復承前販賣海洛因以營利之同一概括犯意，於91年8月1日15時47分許，在桃園縣桃園市○○路○○○號旁巷內，以2500元之價格，賣出並交付海洛因1包（驗後淨重0.76公克，包裝重0.18公克）予 呂家豪 ，並取得呂家豪交付之對價2500元以牟利。隨因警員 黃福源 （原審判決誤載為： 黃福榮 ）、張 江榮 二人巡邏行經上開巷口，認該二人行跡可疑且有交易物品之動作，而上前臨檢查悉上情，並扣得已屬呂家豪所有、因其一時情急而丟棄於上址處旁水溝內之上開海洛因
1包（驗後淨重0.76公克，包裝重0.18公克，此包海洛因業經臺灣桃園地方法院檢察署誤通知法務部調查局執行沒收銷燬，並經該局執行銷燬而滅失），且於乙○○身上查扣屬其所有之現金82000元（其中僅2500元為其賣出上開海洛因1包之所得，此2500元業經臺灣桃園地方法院檢察署誤發還乙○○）。
四、案經桃園縣政府警察局桃園分局分別報由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、相關供述證據之證據能力：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「為證明犯罪事實存否所必要」之要件，係指被告以外之人此項於審判外之陳述，係用以證明犯罪事實存否所不可缺少之證據，但並非以其為認定犯罪事實之「唯一」證據為必要；亦即排除該項證據，其犯罪事實即不能得到完全、充分之證明者，該證據即為證明犯罪事實存否所「必要」之證據；至於除此證據之外，尚有其他證據與之相互佐證、補強時，不得即謂此項證據非「證明犯罪事實存否所必要」之證據。又所謂「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），包括：證人於本案是否具有利害關係，是否採用一問一答方式詢問，以及目擊證人（含被害人）於犯罪發生後不久，其對犯罪之狀況記憶猶新，比在時間上相隔較久之審判庭所為之證述為可靠，或在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，比法庭上之證述更有條理、清楚，更符合客觀情況等；又所謂較可信之特別情況，非完全必須以外部附帶情況為判斷標準，亦得以根據各該供述內容本身作為推知外部情況之參考資料（參見 石井一正 著，日本實用刑事證據法＜中譯本＞，第
129、130、133頁；土本武司著，日本刑事訴訟法要義＜中譯本＞，第362頁）。是被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與其於審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，基於實體發現真實之訴訟目的，亦例外地賦與證據能力。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，現行刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃有刑事訴訟法第159條之1第2項規定之設（該條項立法理由參照）。是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之證言，若無何顯不可信之情況存在，自應認有證據能力。經查：
⑴證人丙○○於警詢及偵查中所為陳述之證據能力：
①證人丙○○於警詢中供稱：「我要向警方提供販賣毒
品海洛因給我之男子，並帶同警方前往查緝」、「（問：是何人販賣海洛因毒品給你？姓名年籍資料為何？）經警方所查該人為乙○○，00年00月0日生，住桃園市○○○街○○號4樓」、「是以行動電話0000000000號跟乙○○聯絡，約在桃園市○○○街○○號前交易，每公克海洛因以2000元向其購買」、「（你於91年6月12日下午4時帶同警方前往桃園市○○○街○○號前，並以行動電話0000000000號跟乙○○聯絡，是何人將海洛因毒品販賣給你？數量多少？價值多少？）是乙○○的小弟叫甲0000年0月0日生，住雲林縣林內鄉清水溪1之4號，海洛因毒品毛重0.4公克，價值2000元」、「（警方當場查獲之男子並與你現場交易海洛因毒品是否就是甲○○無誤？）就是林明儀本人沒錯」等語（見91年度偵字第11138號偵查卷＜下簡稱：起訴偵查卷＞第14頁）；惟其於原審審理時改稱：「我的毒品是跟『 阿水 』買來的，『阿水』不是被告二人，我在警局所述不實在，我當時迷迷糊糊的，我沒有跟乙○○買過海洛因，也沒有跟甲○○買過海洛因」、「警詢內容所述當時我因為吃海洛因、安眠藥，迷迷糊糊的，法院所講的才是正確」等語（見原審卷㈠第98、99、155頁）。經查：證人胡世倫當時係另涉有搶奪案件，經警於91年6月11日15時45分許，在桃園縣桃園市○○街○○○巷巷口處查獲，嗣於丙○○住處搜出注射針筒，警方始查悉丙○○涉有施用海洛因之犯嫌，之後於91年6月12日14時許，在桃園縣政府警察局桃園分局製作第一次警詢筆錄，丙○○於警詢中主動供出毒品來源，並經丙○○於12日16時14分25秒，在桃園縣政府警察局桃園分局內撥打0000000000號行動電話號碼，向對方虛以表示欲以2000元購買海洛因1包，隨後經警於同日16時30分許，在被告乙○○位於桃園縣桃園市○○○街○○號4樓住處樓下，逮捕出面賣出及交付海洛因1包（毛重0.4公克）予丙○○之被告甲○○，並經警自被告甲○○身上扣得2000元，丙○○隨為警帶回桃園縣政府警察局桃園分局第三組，於同日17時至17時50分許止，製作第二份警詢筆錄等情，業經證人即承辦警員 張齊安 於原審證述明確（見原審卷㈠第75頁），復有警詢筆錄2份在卷可查（見起訴偵查卷第12至15頁），堪認證人丙○○於91年6月11日15時45分許為警查獲後，至翌（12）日17時許製作第二次警詢筆錄時止，均係警方戒護之下，難認於此段期間內，證人丙○○有施用毒品之機會及可能。另證人丙○○於第一次警詢筆錄中自承：其為警查獲前最後一次施用海洛因係於91年6月11日凌晨2時許等語（見起訴偵查卷第12頁背面），且於原審曾陳稱：其第一次警詢筆錄係屬實在等語（見原審卷㈡第220至211頁），自丙○○於91年6月11日凌晨2時許最後一次施用海洛因之時起，至翌
（12）日17時許製作第二次警詢筆錄時止，期間已經過39小時，其施用毒品海洛因之效用應已消退，則其於91年6月12日17時許製作第二次警詢筆錄時之精神狀況，應屬良好，而觀以證人丙○○於警詢中之供述內容係採一問一答方式，其供證內容亦屬詳盡，要無何精神、意識狀態不清之情事可言，有證人丙○○簽名、捺指印之警詢筆錄在卷可稽，再證人丙○○於原審作證時雖變異前詞，惟其於原審92年7月1日及94年
3月11日期日，先後供稱：「我是因搶奪案被抓到，在警察局配合警方抓毒品來源，˙˙˙當天見面時，有一位警員假裝我的朋友站在我旁邊，其他警員埋伏在附近，當我拿到海洛因時，警察就上前抓人，有抓到甲○○，抓到後我被帶離現場，沒有上樓」云云（見原審卷㈠第155至156頁）；「我記得警察有叫我打電話，電話號碼是存在我手機內撥出去的，當時應是說要拿『軟的』或『4號』，這通電話好像是找林錦輝，我當時是被警員銬著手銬帶到現場，警員就站在我旁邊，甲○○下來走到我很近的地方，不知誰喊警察，甲○○就跑了，我就聽到槍聲」云云（見原審卷㈡第217至221頁），顯見其於事隔逾1年及2年後之原審期日，對當時其配合警方查獲甲○○之過程及相關細節仍有所記憶，若其確因於被查獲前因施用毒品或安眠藥，致於被查獲後至警詢時止有意識模糊之情形，又如何於事隔如此久之時間後，猶能對相關過程為頗為清楚之證述，此益證證人丙○○於原審所稱：於警詢中所述係因其吃海洛因、安眠藥，致迷迷糊糊云云，顯有虛構之嫌，難以採信。又證人即製作證人胡世倫第二次警詢筆錄之警員張齊安於原審證稱：「這個案子是埔子派出所先抓到丙○○涉嫌搶奪，並於他住處搜出注射針筒，移送分局後由我製作筆錄。他在警詢供出毒品來源，我對丙○○沒有不法刑求，是他主動提供給我們」等語（見原審卷㈠第75頁），證人丙○○於原審亦不曾主張其於上述第二次警詢中有何受到不法取供之情事存在，亦見證人丙○○於警詢中之供述係依其自己之自由意思而為供述（此部分亦詳見後述），復無何外力干擾或介入之情形可言，則依證人丙○○於原審作證時有為虛偽證述傾向之供述態度，相較於其於警詢中所為之明確且出於自由意思之供述，證人丙○○於原審所為證述之信用性明顯較低，應認其於警詢中證述具有較可信用之特別情況，且屬檢察官為證明被告犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，證人丙○○於警詢中所為之證言應認具有證據能力。
②另被告辯護人於本院以證人丙○○於警詢中之筆錄未
經依法定程序全程連續錄音為由，否認其於警詢中供述之證據能力。惟按刑事訴訟法第100條之2雖有準用同法第100條之1第1項之規定，即司法警察詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。然考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當，亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。
故司法警察詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，即應審酌司法警察違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述倘屬自白，同法第156條第1項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則犯罪嫌犯人在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力（最高法院92年度臺上字第6119號、94年度臺上字第4889號判決意旨參照）。經查：經原審及本院先後函詢證人丙○○警詢中錄音之情形，經桃園縣政府警察局函覆稱：因承辦警員疏忽未製作錄音帶等語，有桃園縣政府警察局桃園分局93年3月30日桃警分刑字第0931027624號函、94年10月25日桃警分刑字第0941052590號函在卷可參（見原審卷㈡第1頁、本院卷第111頁）。固足認：對於證人胡世倫上揭第二次警詢筆錄（當時其就自己施用毒品犯行亦具有犯罪嫌疑人之身分），警員確未依法定程序，進行全程連續錄音。惟就為何未依法律規定之程序進行錄音一節，上開函文已指明係承辦警員之疏忽，而製作證人丙○○警詢筆錄之警員張齊安於原審證稱：丙○○在警詢中係主動供出毒品來源，其對丙○○沒有不法刑求等語（見原審卷㈠第75頁），證人胡世倫於原審亦不曾主張其於警詢中有何受到警員不法取供之情事存在，而是以其受先前施用毒品或安眠藥影響以致意識迷糊而為不利於被告之供述為由，否認其於警詢中之供述係與事實相符，且證人丙○○於原審亦承認其係因搶奪案件被查獲，在警察局配合警方抓毒品來源，由其提供0000000000號行動電話號碼，向警察說要買毒品就打這電話，並由其自身撥打該電話號碼，向對方稱要購買海洛因之事實，其於原審94年
3月11日期日復結證稱：我向甲○○拿過二、三次海洛因，91年6月12日甲○○有在泰昌一街53號前交付我1包海洛因，我是打電話去說我是誰，是甲○○拿給我的，當時應是說要拿「軟的」或「4號」，我忘誰接的電話，這通電話好像是找乙○○等語，且於原審92年11月24日期日曾證稱：我不止一次向甲○○拿藥，都是在乙○○住處樓下，我每次都買2千元，每次可施用三、四次的量，都是用注射針筒施用，就如甲○○交給我的量，我每次交易都打0000000000號電話云云（以上見原審㈠第155至156頁、第264至268頁、原審卷㈡第217至221頁）。雖然證人丙○○於原審變異前詞，且於原審前後之供證彼此亦有歧異之處，但除在否認有金錢交易外，其餘就係其提供售賣海洛因者行動電話號碼予警方，出面交付海洛因之人為被告甲○○，且有二至三次，交付地點係在被告乙○○住處樓下等情，並有證稱：其打電話是要找被告林錦輝等語，均核與其於第二次警詢中所述相符，有其簽名、捺指印之警詢筆錄在卷可資核對，顯證該警詢筆錄確係警員依據證人丙○○之供述而為記載，否則，當不會有此等多項與證人丙○○於原審證述情節相一致之處。且有關交付毒品次數及地點等細節，若係製作筆錄警員憑空杜撰，自不會有證人丙○○於原審在否認有金錢交易之情形下，仍為相類證述之情形。凡此，均足以擔保證人丙○○上開警詢筆錄詢問程序並無以不正方法取供之情事存在，且能擔保其於該次警詢中所為陳述係出於其自由意思及該筆錄所載內容與其當時之陳述相符，足認上揭警詢筆錄確係警員依證人丙○○基於自己之自由意思之供述而為記載。再參以上述警員一時疏忽未全程連續錄音之緣由，尚不能認警員於當時主觀上係為達違法取供之目而蓄意違背該法定程序，則該筆錄未全程連續錄音對受詢問者胡世倫之權益之侵害尚屬輕微（被告等非受詢問者，不生權益侵害之問題），本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，揆諸前揭說明，認證人丙○○上揭警詢筆錄有證據能力，並未違比例原則，於此敘明。
③綜上，證人丙○○於警詢中所為之供證，應係其基於
自己之自由意思而為之陳述，並無任何不正方法取供之情事存在，且其該等供述，相較於其原審之證述，具有較可信之特別情況，應具有證據能力，被告之辯護人主張證人丙○○於警詢中之證言無證據能力，尚不足採。
④證人丙○○於91年12月9日檢察官偵查訊問時所為之
證述（見起訴偵查卷第73背面至75頁背面），被告辯護人固以未經交互詰問為由，否定其證據能力，惟除此之外，被告二人及其等辯護人於原審及本院審理時均未主張證人丙○○於偵查中所為之證述，有任何具體符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定之顯不可信情況（此指外部情況）之例外條件存在，尚難認證人丙○○於檢察官偵查庭訊時之證述無證據能力。至於被告辯護人以證人丙○○於偵查中所述未經交互詰問為辯部分，經查：刑事訴訟法第166條所定之交互詰問制度，係針對法院審判程序而設，此見該等條文均規定：審判長如何、如何及刑事訴訟法第166條及同法第159條之1第2項之修正立法理由自明。而刑事訴訟法第248條第1項固規定：「（檢察官）訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，惟此係指證人於偵查中作證時，被告在場之情形而言，茲查證人丙○○於91年12月9日檢察官訊問作證時，被告二人並未在場，有筆錄在卷可查，自不生被告得詰問之問題，且被告二人及其等辯護人於原審俱有對證人丙○○行使詰問權，其等詰問權已獲保障，被告辯護人此部分主張，亦不足採。
⑵證人呂家豪於警詢中所為陳述之證據能力：
①證人呂家豪於91年8月2日警詢中供稱：我於91年8月1
日15時47分在寶慶路332號旁為警查獲，並查獲海洛因1包，當時我是要向乙○○拿毒品，我拿2500元向乙○○購買毒品，乙○○就拿1小包海洛因給我，隨後警方就上前盤查，我一時緊張，將海洛因丟進水溝，我打電話0000000000號跟他說我要東西，他便跟我約在寶慶路與南平路口，我到達時隨即打電話給他，他叫我走到寶慶路332號旁，我們在上述地點交易，我只有與他交易過1次，就是查獲這一次等語（見91年度偵字第14574號偵查卷＜下簡稱：併案偵查卷＞第16至17頁）。嗣於偵審中，證人呂家豪翻異前詞，改稱：其是向乙○○借錢，借款8萬元，要買迅光機車，乙○○沒有給其毒品吸食，毒品是其前一天在中壢漁市場向綽號之人「捲毛」購買，被查獲當天其沒跑就被抓，在警局所述不實在，其當天沒有帶2500元去現場等語（見併案偵查卷第43至44、74至75頁、原審卷㈠第179至180頁）。證人呂家豪於警詢中所述核與其於審判中所述不符，則其於警詢中之陳述是否有證據能力，自應依前述刑事訴訟法第159條之2規定決定之，合先敘明。
②證人呂家豪嗣雖否認其於警詢中所述係屬實情，但其
於偵審中並未曾主張其於警詢中有何受到詢問者以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法取供之情事，且亦不否認其於警詢中有為不利於被告林錦輝之陳述，僅稱：其於警詢中所述不實在云云，證人即查獲呂家豪之警員黃福源於原審亦結證稱：呂家豪在派出所有坦承向乙○○購買海洛因等語（見原審卷㈠第258至262頁），已足證：證人呂家豪之警詢筆錄，應係警員依呂家豪基於其自己之自由意思所為之供述而為記載，無何非法取供之情事存在，更無何外力干擾或介入之情形可言。次查，證人呂家豪嗣固為相異於警詢供述之陳述，但觀以其警詢筆錄記載之內容．係採一問一答方式，就其與被告乙○○間之過往關係及交易細節部分，其於警詢中之供述核屬詳盡，證人呂家豪並稱：其之前犯毒品案時，有跟乙○○關在一起過，其與乙○○間無仇恨，其見警察前來一時緊張，將海洛因丟進水溝等語（見併案偵查卷第16、17頁），其中就其將海洛因丟入水溝後為警查獲之點，核與證人即查獲本案之警員黃福源於偵審中所述之查獲情形相符（見併案偵查卷第60頁背面、79頁背面、原審卷㈠第258至262頁），已見證人呂家豪於偵審中所述：我正要向乙○○借錢時，警察就來了，因我身上有毒品便被抓，我未跑云云，已有隱瞞實情之嫌，且證人呂家豪於警詢中所述與被告乙○○交易海洛因之對象、時間、地點、聯絡方式均屬具體明確，反觀其於偵審中所述扣案海洛因係於被查獲前一日在中壢漁市場向綽號「捲毛」之人購買云云，卻始終無法具體指明該「捲毛」之人之姓名乃至於聯絡方法。
查：海洛因係屬檢警機關嚴於查禁之毒品，多年來已為傳播媒體廣為報導，核屬具有一般普通常識之成年人所知曉之事，為免為檢警機關發現，除非己所識之人或己所識之人介紹認識之人，否則，一般售賣者斷不會在市場等公共場所或公眾得出入之場所售賣海洛因予己所不識之人，若確有「捲毛」之人，則呂家豪應知與「捲毛」之人姓名或聯絡方法，否則其如何能向「捲毛」之人取得海洛因，惟呂家豪卻僅能泛稱：
「捲毛」之人，則此偵審機關皆無法查證之「捲毛」是否確有其人，殊得存疑。若證人呂家豪因於偵審中有具結而願據實供出其海洛因之來源，其又如何會以如此空泛之證述交待了事，依證人呂家豪於偵審中隨意以空泛之綽號「捲毛」之人來交待其被查獲海洛因來源之供證態度觀之，其於偵審中之證述，實有明顯迴避真實毒品來源之傾向，相較其於警詢中所為之明確供述，證人呂家豪於偵審中所為證述之信用性明顯較低，應認其於警詢中之供述較具有信用性，且屬檢察官為證明被告乙○○犯罪事實所必要，被告乙○○之辯護人於本院審理時亦表示對證人呂家豪歷次證言（含警詢）之證據能力無意見，僅爭執證人呂家豪於警詢中所述係不實在（證明力）（見本院卷第202頁背面），依刑事訴訟法第159條之2之規定，證人呂家豪於警詢中所為之證言應認具有證據能力。
③證人呂家豪上揭警詢筆錄製作時警員有錄音，並於移
送案件予臺灣桃園地方法院檢察署時，有隨案檢送該錄音帶，惟因當時證人呂家豪及被告乙○○同時另涉犯施用毒品等罪亦經移送同署偵查，相關警詢錄音帶誤附於施用毒品等案件偵查卷內，嗣因被告乙○○等人之施用毒品案件經確定，而由同署人員將錄音帶消磁等情，固有桃園縣政府警察局刑事案件報告書（見併案偵查卷卷第1至2頁）、臺灣桃園地方法院檢察署95年1月11日桃檢惟正91偵14574字第3696號函（見本院卷第149頁）在卷可證，但此屬檢察署事後作業之疏忽，不影響警員於製作證人呂家豪上揭警詢筆錄時有依法進行錄音程序之認定，自不足以影響其上開筆錄之證據能力，附此敘明。
㈡又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有
不可信之情況者外，得為證據，現行刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，業見前述。查：對於證人即共同被告甲○○、乙○○於偵查中以被告身分所為之供述，被告二人及其等辯護人於原審及本院審理時均未主張有任何具體符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定之顯不可信情況（此指外部情況）之例外條件存在，尚難認其二人於檢察官偵訊所為之供證有何顯不可信之外部情況之例外條件存在，則其二人各於檢察官偵查庭訊時之證述，自均有證據能力。再者，司法院大法官會議釋字第582號解釋意旨及現行刑事訴訟法第287條之2之規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，固均在保障被告之詰問權。惟被告受憲法保障之權利，並非絕對不可不行使，如其不行使係出於自由意思，且無害於公益及公序良俗、人格尊嚴之維護，並非憲法所不許；釋字第582號解釋所指憲法上刑事被告對共同被告之詰問權，屬於被告之防禦權，旨在促進審判公平及真實發見，本質上為程序權，如被告在審判中就共同被告對其不利之陳述不予爭執，或有其他認為無詰問必要之情形，自得消極不行使詰問權，但不得執此指摘訴訟程序違法；如被告欲積極對不利之證人行使詰問權，則法院應確保其能有效行使，在其與共同被告同案審判程序中，應使共同被告轉換為證人，命其具結，並接受被告詰問（見釋字第
592號解釋中之曾有田大法官部分不同意見註12參照）。經查：本案共同被告甲○○於原審93年3月17日期日，業經轉換為證人具結作證，由檢察官及被告乙○○之辯護人進行交互詰問（見原審卷㈠第366頁以下），被告乙○○對共同被告甲○○之詰問權業已獲得保障，被告甲○○於本院則表明不欲對共同被告乙○○行使詰問權（見本院卷第175頁背面），核屬其詰問權之自願消極不行使，亦不影響共同被告乙○○相關供述之證據能力。至於被告乙○○、甲○○之警詢筆錄，其二人於原審曾供承：其二人在警詢及偵查中所述都是自由陳述，沒有不法刑求等語（見原審卷㈠第203至206頁），被告乙○○於本院亦對其於警詢中所述表示沒有意見（見本院卷第207頁），則其等警詢筆錄顯亦屬詢問者依被告乙○○、甲○○各自基於自己自由意思之供述而為記載，就各自僅涉及自己本人之與本案有關事實之證明（如自己被查獲之情形或自己與證人之關係等），自有證據能力。另因本判決並未引用其二人警詢筆錄作為認定對方犯罪事實之依據，自無庸討論其二人警詢筆錄是否符合傳聞法則例外之問題，於此敘明。
二、被告乙○○於原審及本院均矢口否認有上揭事實欄二、三所示之犯行，辯稱：甲○○遭查獲當天，我不在現場，亦非甲○○所稱之「表哥」，且之前我已未住在家裡，我未曾販賣海洛因予丙○○施用過，當天扣案之海洛因等物非我所有；至於我與呂家豪一同遭警查獲，則係呂家豪約我要借8萬元購買機車，我當天並未有以2,500元之價格，販賣扣案之海洛因1包予呂家豪施用云云；被告甲○○於原審及本院亦矢口否認有上揭事實欄二所示之犯行，辯稱：我遭警查獲當天係乙○○母親要求我前往搬家，當時在場還有一位「表哥」之人，扣案之海洛因1包是「表哥」叫我拿下去給丙○○，我當時並不知道該包之物係海洛因，之前亦未接到丙○○電話云云。
三、經查：㈠事實欄二所示被告二人犯行部分：
⑴本件查獲係因丙○○先另涉有搶奪案件，經警於91年6
月11日15時45分許，在桃園縣桃園市○○街○○○巷巷口處查獲後，在丙○○住處查獲有注射針筒，始查悉丙○○涉有施用海洛因之犯嫌，丙○○於警詢中主動供出毒品來源，並經丙○○於翌（12）日16時14分25秒，在桃園縣政府警察局桃園分局內撥打0000000000號行動電話號碼，向受話者虛偽表示欲以2000元購買海洛因後，經警於同日16時30分許，在被告乙○○上開住處樓下，逮捕出面售賣及交付海洛因1包（毛重0.4公克）予丙○○並自丙○○收取現金2000元之被告甲○○，當場扣得現金2000元，再循線自被告乙○○上開住處4樓房間內扣得海洛因11包（毛重29.8公克）、電子秤1個、分裝袋728只，另在被告甲○○身上扣得用以撥打上開行動電話號碼之手機1支等情：業據被告甲○○於偵查及原審審理時先後供證稱：「（問：91年6月12日在桃園市○○○街，你是否持海洛因0.4公克與丙○○交易？）是我朋友託我交給他的」、「（問：有拿到丙○○的錢？）有」、「（問：0000000000是你的電話？）是一個叫『表哥』的」、「（為何會跟乙○○住在一起？）因我剛上來臺北，他叫我先留在他那，幫忙整理家俱」、「（問：丙○○跟你拿了多少次海洛因？）之前『表哥』有叫我交付給他一次，另一次即昨天91年6月12日下午3、4點左右」、「（問：之前那一次『表哥』託你拿多少給他？）不清楚，但金額亦是2000元」、「（問：上一次交給他海洛因之時間為何？）約1、2個星期前，也是下午3、4點左右」、「（問：交易對象也是丙○○？）是，所以我這次才會認得他」、「（問：91年6月初那一次的交易地點為何？）桃園市○○○街○○號前」、「（問：你收了多少錢？）2000元」、「（問：為何都由你出面？）不知道，因我剛好也在那邊」、「（問：秤是誰的？海洛因是誰的？）應該都是『表哥』的」、「（問：本案送毒品給丙○○是怎麼回事？）連案發這次我總共拿2次東西給丙○○，第一次是我去向乙○○買毒品時，他叫我順便拿東西給丙○○，第二次就是本案查獲這次」、「（問：這二次地點都在何處？）都是在乙○○泰昌一街住處樓下」、「（問：乙○○除了叫你拿給丙○○外有無拿給其他人？）沒有」、「（問：你拿東西給丙○○，有無幫乙○○把錢帶上去？）沒有」、「問：我只有拿二次東西給丙○○，
6月8日那次就是我第一次拿東西給丙○○，6月10日我沒有拿東西給丙○○，第二次就是6月12日被查獲當天」、「（問：第1次拿東西給丙○○時『表哥』是否在場？）我沒有看到他」、「當時丙○○是打電話給『表哥』，不是我」等語（見起訴偵查卷第34至36頁、原審卷㈠第367至372頁）。其中就被告甲○○係受人之指示出面交付海洛因予丙○○之基本情節，被告甲○○此等供證核與證人丙○○於警詢中證稱：「我要向警方提供販賣毒品海洛因給我之男子，並帶同警方前往查緝」、「（問：是何人販賣海洛因毒品給你？姓名年籍資料為何？）該人為乙○○」、「（問：警方所調出之口卡相片是否為販賣海洛因毒品給你之男子？）就是該人沒錯」、「（問：乙○○是如何販賣海洛因毒品給你？交易地點在何處？價錢如何計算？）是以行動電話0000000000號跟他聯絡，約在桃園市○○○街○○號前交易，每公克海洛因以2000元向其購買」、「（問：你於91年6月12日下午4時帶同警方前往桃園市○○○街○○號前，並以行動電話0000000000號跟乙○○聯絡，是何人將海洛因毒品販賣給你？數量多少？價值多少？）是乙○○的小弟叫甲○○，海洛因毒品毛重0.4公克，價值2000元」、「（問：警方當場查獲之男子並與你現場交易海洛因毒品是否就是甲○○無誤？）就是甲○○本人沒錯」等語（見起訴偵查卷第14至15頁），互核一致。證人丙○○嗣於原審雖變異前詞，惟其於原審先後證稱：「我是因為搶奪案件先被抓到，我在警察局有配合警方抓毒品來源的上手。˙˙˙我有打過電話，甲○○當天有把這些量的海洛因給我。‧‧‧甲○○給我的東西是海洛因，當天去跟甲○○見面時，有一位警員假裝是我的朋友站在我的旁邊，其他的警員都埋伏在附近，等我拿到海洛因時，警員就上前抓人，當天有抓到甲○○」、「（問：警察如何知道0000000000這個門號？）是我提供的，我跟警察說要買毒品就打這支電話，名字不是我提供的，是本來就輸入在手機裡面」、「（問：每次買毒品多少量？）每次都買2000元，每次可以施用三、四次的量」、「（問：是否買2000元就是如甲○○交給你的量？）是，但買幾次我忘記了」、「（問：每次交易是否都是打0000000000這個電話？）是的」、「（問：
是否不止一次向甲○○拿藥？）是的」、「（問：上次是在何處拿？）都是在乙○○住處樓下」、「（問：上次與91年6月12日隔多久？）7、8天前的6月初」、「（問：為何警詢說三次？）我去找乙○○但都找不到他，我就是為了向他拿海洛因施用，我聽朋友說他有海洛因」、「（問：去是否就是去泰昌一街住處找乙○○？）是的，但沒有找到乙○○，只有看到 林丁 （ 瑞香 ）與甲○○」等語（見原審卷㈠第155、264至266頁），嗣於原審94年3月11日期日，證人丙○○再證稱：91年6月12日甲○○有在泰昌一街53號前交付我1包海洛因，我是打電話去說我是誰，是別人接的電話，是甲○○拿給我的，我只有跟甲○○見過二、三次面，我忘記接電話的人是誰，我向甲○○拿過二、三次海洛因，我記得警察有叫我打電話，電話號碼是存在我手機內撥出去的，當時應是說要拿「軟的」或「4號」，這通電話好像是找乙○○，我當時是被警員銬著手銬帶到現場，警員就站在我旁邊，甲○○下來走到我很近的地方，不知誰喊警察，甲○○就跑等語（見原審卷㈡第217至221頁），就丙○○向被告甲○○取得海洛因之次數至少有二次，各次交易金額均係2000元，交易地點均在被告乙○○住處樓下等節，證人丙○○於原審所述亦核與被告甲○○前揭供證之基本事實相符。而本案查獲經過，復經證人即承辦警員張齊安於原審審理時結證稱：「這個案件當時是埔子派出所警員先抓到丙○○涉嫌搶奪並在他住處搜出注射針筒，後來丙○○移送分局我才製作他的筆錄，他在警詢供出毒品來源，是他主動提供給我們，當時丙○○說毒品是向乙○○買來的再由甲○○拿給他，我們就讓丙○○在分局打電話0000000000再約在泰昌一街53號樓下交貨，當時丙○○是假裝說要買2000元0.4公克的海洛因，後來我們就帶同丙○○到現場埋伏，後來到現場交貨的是甲○○不是乙○○，等到甲○○拿海洛因
1包給丙○○後我們就上前抓到甲○○，後來我們就帶甲○○到同址4樓是乙○○的媽媽 丁瑞香 開門。當時甲○○是住在4樓裡面，當天乙○○沒有在場，可是有搜到扣案海洛因，並有發現乙○○的日常衣物在4樓裡面」等語（見原審卷㈠第75、76頁）。證人即承辦警員 林錦昌 於原審亦結證稱：「本件是因為丙○○另涉他案先被警員查獲，丙○○在警局說他可以配合警方抓到上手，當時丙○○在桃園分局刑事組時我不在場，我是後來支援到現場逮捕到甲○○，當時甲○○是約對方在查獲地點樓下交易，我當時不知道以多少錢買多少毒品，到場後先由丙○○下車聯絡對方再留一位警員在車上開車，我們另外2位警員就下車在附近埋伏，我忘記丙○○如何聯絡對方，後來下來交易的人就是甲○○。我跟我另一位埋伏的同事衝出來抓住甲○○，海洛因是從丙○○身上搜出，交易時我沒有注意到這包海洛因外有無另外紙袋包著，但查獲時只有看到用透明塑膠袋裝著海洛因，2000元是從甲○○身上搜出，當我們衝出抓甲○○時，他逃跑約2、300公尺才被我們鳴槍抓到，後來甲○○帶我們上去乙○○泰昌一街53號4樓住處搜索，當時乙○○不在裡面，有他媽媽及他女兒在家裡，後來有搜到如起訴書所述海洛因等物，甲○○沒有承認這些東西是他的，甲○○及丁瑞香有說搜出海洛因等物的房間是乙○○使用的，丁瑞香當時說乙○○不在家，但我們花了約10分鐘左右時間才抓到甲○○，這時間已足夠乙○○跑掉」等語（見原審卷㈠第180、181頁）。又扣案之2000元及含上開行動電話號碼之MOTOROLA牌、P7689型手機1支，係於被告甲○○身上查獲扣案之事實，亦經被告甲○○於警詢中供明在卷（見起訴偵查卷第5至7頁，此係用以證明被告甲○○被查獲時其本人身上持有物品之情形，就此事實之證明，該警詢筆錄非屬傳聞證據）。此外，有扣案之含上開行動電話號碼之手機1支、丙○○假意交付之現金2000元影本、電子秤1個、分裝袋728只、現場照片6紙及0000000000號行動電話號碼通聯紀錄在卷可稽。另桃園縣政府警察局桃園分局警員雖於卷附之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單均載稱：於被告乙○○上揭住處，查獲毒品海洛因12包，毛重30.2公克等語（見起訴偵查卷第24至26、30頁），惟證人丙○○於檢察官偵查時已供稱：「（問：給你的海洛因？）被警察搜去了」等語（見起訴偵查卷第74頁背面）。證人即承辦警員林錦昌於原審亦證稱：「有可能在甲○○身上查到的那1包，包含在12包裡面」、「（問：依據資料看起來是不是總共查獲的就是12包海洛因？）是的」等語（見原審卷㈡第156頁）；警員張齊安亦證稱：「我們當初從甲○○身上及乙○○住處查到海洛因以後，就把海洛因排列拍照」、「（問：在乙○○房間查獲的海洛因是否都有用分裝袋分裝好？）有」、「（問：每1包有無分開秤重？）有」等語（見原審卷㈡第294至297頁）；原審復向法務部調查局函調本件事實欄二所示之扣案海洛因，經原審比對確定所扣得之12包海洛因包裝袋外表，均貼有記載重量之標籤，標籤上所載之重量分別為：2.0、2.0、2.0、2.0、2.0、2.0、2.0、2.0、2.0、2.0、0.4、9.8，經計算後合計為30.2，核與卷附之扣押目錄清單所記載之毛重相符（見原審卷第100至101、111至114頁）；其中1包海洛因毛重為0.4公克，顯與其他11包之毛重不符，而與證人丙○○於警詢中供稱：向乙○○購買海洛因毛重0.4公克等語相符，是應足認被告甲○○於被查獲當日交付予丙○○之海洛因，經丙○○交付警方查扣後，警方係將該包海洛因與在被告乙○○上開住處房間查獲之海洛因合併保管計算秤重。被告乙○○選任辯護人辯護稱：甲○○於91年6月12日交付予丙○○之海洛因1包未據扣案云云，應屬誤會。從而，警方在被告乙○○上開房間所查獲之海洛因數量應為11包，毛重合計為29.8公克。
又上揭為警於被告乙○○房間查獲之11包海洛因及證人丙○○交出之1包海洛因，合計12包海洛因，經送請法務部調查局鑑定之結果，確均含有海洛因成分（驗後總淨重25.89公克、總包裝重4.91公克、純度22.11％、純質淨重為5.72公克），亦有該局91年7月8日調科壹字第080005439號鑑定通知書1紙可憑（見起訴偵查卷第64頁）。至於原審卷附之桃園縣政府警察局桃園分局於93年10月28日出具之桃警分刑字第0931055728號函稱：海洛因毒品1包（毛重0.4公克），已經包含在本案所查扣30.2公克海洛因等語（見原審卷㈡第116頁），因本院並未採為認定事實之依據，對該函之證據能力，自無庸論述，於此敘明。
⑵本件係因丙○○另因搶奪案件遭警查獲後，經警查知其
有施用海洛因之犯行，經丙○○自行決意主動配合警方追查其所施用海洛因之來源，方能逮捕被告甲○○本人到案等情，業據證人張齊安、林錦昌二人證述屬實，有如上述，且證人丙○○於警詢中證述：其有向被告二人以2000元之價格購入海洛因施用等語，而依證人丙○○於原審之證述，其向被告甲○○取得海洛因之次數至少有二次，各次交易金額均係2000元，地點均在被告乙○○上開住處樓下，核與被告甲○○於偵查中以被告身分及於原審以證人身分所為證述：其有受人指示交付海洛因予丙○○2次，價格均為2000元，地點均在乙○○上開住處樓下之情節相符，亦如前述，此已顯證證人丙○○於警詢中上揭所述：其係向乙○○以2000元購買約0.
4公克海洛因，由甲○○出面交付等語，信而有徵。又丙○○與被告乙○○原有國中同學之情誼，且自國中畢業後，即未再與被告乙○○聯繫過，而丙○○與被告甲○○於為本案海洛因交易之前，更未有任何往來，亦均據證人丙○○及被告甲○○先後供證明確，則衡諸一般常情，證人丙○○應無誣陷被告二人之必要及可能，再觀以丙○○配合警方追查其所施用海洛因之來源，而以上述電話號碼聯絡供貨者，其後確有被告甲○○出面持交上開海洛因1包（毛重0.4公克）予丙○○，並自丙○○處收受2000元對價，隨即遭警方當場逮捕到案，且經警在被告乙○○住處房內扣得上開海洛因11包（毛重29.8公克）、電子秤1個及分裝袋728只，更可證證人丙○○於警詢中之證述，係與實情相符，且被告甲○○受人指示出面將價值2000元之海洛因售賣交付予丙○○，連同91年6月12日被查獲當次，前後至少共有二次之事實，亦堪以認定。至於在91年6月12日之前之一次交易時日，證人丙○○固於偵審中無法說出確實之時間，惟佐以丙○○所持有0000000000號行動電話號碼與上開0000000000行動電話號碼之通聯紀錄，顯示丙○○確曾於91年6月8日12時23分20秒及13時24分32秒，以其持用行動電話號碼與0000000000行動電話號碼密集通聯2次（均係由丙○○主動發話），有通聯紀錄1份可資核對（見起訴偵查卷第54頁），此一時間－91年6月8日12時23分20秒及13時24分32秒，適與被告甲○○前引供證所稱：「我只有拿二次東西給丙○○，6月8日那次就是我第1次拿東西給丙○○，6月10日我沒有拿東西給丙○○，第二次就是6月12日被查獲當天」等語相吻合，應足認：除12日查獲當日，丙○○經警授意撥打上開電話表示欲購買海洛因，而由被告甲○○出面交付價格為2000元之海洛因1包外，被告甲○○亦確有於91年6月8日13時24分許之後當日某時點，受人指示將價格為2000元之海洛因1包，在被告乙○○住處樓下售賣交付予丙○○之事實。且依該二次交易之時間相近，價格相同之情，及證人丙○○前引證述：「每次都買2000元，每次可以施用三、四次的量」、「（問：是否買2000元就是如甲○○交給你的量？）是」等語觀之，91年6月8日該次交易價格為2000元之海洛因1包，其毛重應類同於91年6月12日查獲之海洛因1包，即約為0.4公克之事實，亦足堪認定。
⑶雖被告乙○○辯稱：其當時已不住在上址內，其亦非甲
○○所稱「表哥」之人，房間內衣物是以前留下云云；被告甲○○於原審則辯稱稱：其係受「表哥」之人委託交付海洛因予丙○○，其所稱之「表哥」非乙○○，0000000000號是「表哥」的電話，其不知「表哥」要其送的為海洛因云云（查被告甲○○於警詢中亦稱：係「表哥」之人云云，見上開偵查卷第4頁以下）。惟查：被告二人上開犯行，業據證人丙○○證述明確，有如上述，且被告甲○○於偵查中係供稱：是綽號「表哥」託我拿0.4公克海洛因交給丙○○，0000000000號是「表哥」的電話，不知全名，之前「表哥」有叫我交付給丙○○一次（1、2個禮拜前），另一次即昨天下午3、4時左右，皆是2千元，交易地點都在泰昌一街53號前，我剛上臺北，是乙○○要我留在他那幫忙整理東西，「表哥」不是乙○○，是「表哥」託我拿給丙○○的，秤和海洛因都是「表哥」的等語（見起訴偵查卷第34背面至36頁），顯證被告甲○○本即明知其先後二次受人指示出面交付予丙○○之價格均為2000元之包裝物係毒品海洛因，其嗣於原審改稱：我不知袋子裝何物，我不知紙內包何物云云，已難採信。再查：因海洛因係屬檢警機關嚴於查禁之毒品，此係具有一般普通常識之成年人所知曉之事，業見前述，且因檢警機關查緝甚嚴，海洛因取得不易，價格高昂，如本案證人丙○○所述約毛重0.4公克之海洛因即需2000元，亦可見一般，是對委託或指示他人出面將海洛因交付予自己交易對象之委託者及受託者而言，此不僅屬極具被查獲風險之事，且委託者尚須防備為受託者出賣或中間剋扣毒品，則此類委託者與受託者間應均具有相當之熟識信賴關係，斷無出賣者將海洛因委由與自己不熟識之人出面交貨予買受者之理。惟由被告甲○○於偵審中所述：0000000000號是「表哥」的電話，不知「表哥」全名云云（見起訴偵查卷第34頁背面以下）；0000000000不是我使用的電話，是當時幫丁瑞香搬家的另一男子所使用，我稱他「表哥」云云（見原審卷㈠第132頁以下、第203頁以下）；我約91年農曆過年前後搬進 林丁瑞香 家，案發當天另一位男子在林丁瑞香家，我見過他好多次，他就一個人坐在客廳或沒有人住的房間，我不知他找誰，我跟他不熟，那位男子要我稱呼他「表哥」云云（原審卷㈠第256頁以下），則其與其所稱之「表哥」之人顯甚為生疏，不僅不知「表哥」之姓或名，甚至「表哥」住於何處亦不知曉，而僅係在被告乙○○住處偶然見過面，知「表哥」係使用0000000000號行動電話號碼。是依如此生疏之關係，被告甲○○如何肯甘冒被查獲之風險，為己頗為生疏之「表哥」送海洛因，該「表哥」又如何敢將不易取得、價格不菲之海洛因委託與己關係生疏之被告甲○○出面交付，是被告甲○○於偵審中稱：係「表哥」之人要其出面交付海洛因（物品）云云，顯屬隱瞞事實真相之供述，難以採信。而由被告甲○○於原審所稱：「表哥」係使用0000000000號行動電話號碼，丙○○係打電話予「表哥」等語，其中就電話號碼部分．適與證人丙○○於警詢中所證稱：其係打乙○○使用之行動電話號碼0000000000號與乙○○聯絡等語相符，已見被告甲○○所稱使用行動電話號碼0000000000號之人，應即證人丙○○於警詢中所指之被告乙○○。再參以：依上開0000000000行動電話號碼之通聯紀錄，該號碼於91年6月左右，曾與0000000000號、0000000000號、0000000000號及0000000000號等行動電話號碼通聯，此有0000000000號行動電話之通聯紀錄1份在卷可參（見起訴偵查卷第47至60頁）。而其中0000000000號、0000000000號及0000000000號等號碼之持用人即證人 高啟峰 於原審證稱：「我以前見過乙○○，沒有見過甲○○」、「（問：你有以上開門號與0000000000聯絡否？）經我檢視通聯紀錄後我在91年6月間確曾與0000000000的行動電話聯絡過，忘記是打給誰」、「（問：你認識甲○○否？）不認識」、「我不認識『表哥』」等語（見原審卷㈡第57至59頁）；證人即0000000000號碼之持用人 周美君 於原審亦證稱：「甲○○我不認識，乙○○我聽過，我以前因為施用海洛因在服刑前認識乙○○的女友，她綽號『豆豆』」、「0000000000是我所使用的門號，在92年間停用」、「（問：你有無用上開門號與0000000000聯絡過？）是的，但打給誰我忘記了。」、「我不認識『表哥』」、「（問：你當時有無與乙○○聯絡過？）有」、「（問：乙○○的住處是在那裡？）國際路巷子走到底左轉彎過去泰昌一街」、「我有用過上開門號找過乙○○，但大部分是找『豆豆』」、「（問：你為何要找乙○○？）我當時毒品癮發作時，會找乙○○調海洛因，意思就是借一點來用，不用錢」、「（問：對乙○○警詢照片有無意見？）他就是我所說『豆豆』的男友乙○○這個人」等語（見原審卷㈡第59至67頁）；證人胡世澤於原審則證稱：「（問：你為何以上開門號與0000000000聯絡？）之前我有施用海洛因，可能是我弟弟丙○○或他朋友拿我的手機撥打這個門號」等語（見原審卷㈡第63頁），顯示於91年6月左右曾以自己行動電話號碼與0000000000號行動電話號碼聯絡之高啟峰、周美君均僅與被告乙○○認識且與被告乙○○有電話聯絡，而不認識或未見過被告甲○○，更不認識所謂「表哥」之人，益證：證人丙○○於警詢中所稱：其撥打0000000000行動電話號碼係與被告乙○○本人聯絡交易海洛因等語，應與事實相符。復佐以：證人丙○○於偵審中雖變異前詞，否認曾向被告乙○○購買海洛因，但其於偵審中或稱：係打電話予甲○○云云，或稱：係找乙○○云云，卻始終未稱有所謂「表哥」之人存在（其此部分證述內容詳後），更足證：指示被告甲○○出面交付海洛因予丙○○之人即為被告乙○○無訛，被告甲○○以無從查證之「表哥」稱之，實係欲混淆真實之海洛因出賣者身分所設之詞，其所稱之「表哥」之人實係被告乙○○之事實，應堪以認定。從而，被告甲○○於偵查中供稱：扣案之秤和海洛因都是「表哥」云云所指之「表哥」亦應係指被告乙○○，再觀以證人張齊安於原審審理時所證稱：當天乙○○沒有在場，可是有搜到扣案海洛因，並有發現乙○○的日常衣物在4樓裡面等語，及證人林錦昌於原審審理時所證稱：後來有搜到如起訴書所述海洛因等物，甲○○沒有承認這些東西是他的，甲○○及丁瑞香有說搜出海洛因等物的房間是乙○○使用等語（見前引證述），亦可認定：於上址4樓房間內查獲扣案之海洛因、電子秤等物均亦屬被告乙○○之物。
⑷證人丙○○嗣於偵查及原審雖翻異前詞，於偵查中供稱
：我打0000000000電話是乙○○的朋友接的，是向他拿海洛因，不用錢，甲○○是輝的朋友，好像是當時接電話的人，當時下樓的人應該是他，當時我迷迷糊糊的，他跑給警察追，我未交錢給他，我向輝拿過一、二次海洛因，有時打電話給輝都不在，是儀下來，在5、6月，地點在他家樓下等語（見起訴偵查卷第73背至75頁背面）；於原審則先供稱：我的毒品是跟阿水買的，阿水不是被告二人，我在警局所述不實在，我當時因吃海洛因、安眠藥迷迷糊糊的，我沒有跟乙○○買過海洛因，也沒有跟甲○○買過海洛因，在91年4、5月間跟甲○○要過，有在乙○○家裡及樓下給過我二次，一次約0.1公克，都是免費的，0000000000是我聯絡甲○○的電話，不是聯絡乙○○的電話（見原審卷㈠第98至99頁）；後又證稱：在法院說的才對，沒有向甲○○買過海洛因，除這次外也沒有向甲○○拿過海洛因，（同庭後改稱）我不止一次向甲○○拿藥，都是在乙○○住處樓下，上一次在隔案發當天前7、8天的6月初，我找乙○○就是為了拿海洛因，但都找不到，沒有向乙○○拿，0000000000這個門號是我提供的，我跟警察說要買毒品就打這支電話；我每次都買2千元，每次可施用三、四次的量，都是用注射針筒施用，就如甲○○交給我的量，我每次交易都打0000000000號電話；（同庭後改稱）只有這次是打這支電話並由甲○○拿海洛因給我，其他都是打別的電話云云（見原審卷㈠第155至156頁）；最後又證稱：91年6月12日甲○○有在泰昌一街53號前交付我1包海洛因，我是打電話去說我是誰，是別人接的電話，是甲○○拿給我的，我只有跟甲○○見過二、三次面，我向甲○○拿過二、三次海洛因，我只記得警察有叫我打電話，電話號碼是存在我手機內撥出去的，我有吃安眠藥所以迷迷糊糊的，當時應是說要拿「軟的」或「4號」，這通電話好像是找乙○○云云（見原審卷㈡第217至221頁）。證人丙○○於偵審中所稱：其因施用海洛因、安眠藥，致其於警詢中迷迷糊糊云云，應屬虛構，難以採信，業見前述，且0000000000號行動電話號碼，非被告甲○○在使用，亦為被告甲○○於偵審中供述在卷，而依通聯紀錄所示，於91年6月左右曾使用自己行動電話號碼與0000000000號行動電話號碼聯絡之證人高啟峰、周美君皆不認識被告甲○○或所謂「表哥」之人，而均與被告乙○○相識且有以電話通聯，復見前述，亦證證人丙○○於原審所述：0000000000是我聯絡甲○○的電話，不是聯絡乙○○的電話云云，顯屬虛妄，此由證人丙○○於原審最後又改稱：「這通電話好像是找乙○○」云云，亦可得見。再由證人丙○○於原審曾供稱：我每次都買2千元，每次可施用三、四次的量，都是用注射針筒施用，就如甲○○交給我的量，我每次交易都打0000000000號電話等語，核與其警詢中所供述之向被告乙○○購買海洛因之價格及聯絡電話號碼相一致，以及證人丙○○於原審曾於同次作證時數度更改證述內容，顯示證人丙○○於原審所為之證述係因有顧忌而有所保留，而其所稱之「阿水」之人，更屬無從查證確屬存在之對象，再參酌：0000000000號碼確係證人丙○○所提供，向警員稱：要買毒品就打這支電話之語，丙○○且確有配合警方利用此號碼聯絡毒品海洛因交易事宜，進而由被告甲○○出面交付海洛因，而0000000000號行動電話號碼亦應確係被告乙○○本人在使用等情，則應認證人丙○○於警詢中所述應屬事實，其嗣於偵審中變異前詞，或否認有金錢交易，或稱係所謂阿水之人購買海洛因，或否認有打電話予被告乙○○，應屬對部分事實有所隱瞞之迴護之詞，其於偵審中部分供證之證據價值應給予保留，難以採信。至於被告甲○○於警詢中固曾供稱：91年6月12日16時許丙○○打0000000
000行動電話要找「表哥」，因「表哥」在幫林丁瑞香整理物品，我就幫忙接聽電話，丙○○當時說要找「表哥」買海洛因2千元，「表哥」便拿了海洛因1包叫我下樓拿給他，並說事後給我5百元佣金等語（見起訴偵查卷第5頁至第7頁），惟本院並未引用被告甲○○該部分警詢供述作為認定其與被告乙○○本案犯罪事實之證據（因其所稱之「表哥」經本院被認定為被告乙○○，就被告乙○○犯罪事實證明而言，此部分警詢筆錄之記載即有傳聞法則適用之問題），且核與證人丙○○於警詢中所述應與事實相符之其當時係撥打0000000000號行動電話號碼與被告乙○○聯絡交易海洛因之情相異，被告甲○○嗣又否認有接聽丙○○於當日撥打之電話，供證稱：0000000000是「表哥」的電話，當天是「表哥」接的電話，叫我拿海洛因（東西）交給丙○○等語（見起訴偵查卷第34頁背面至至36頁、原審卷㈠第132至135頁、第152至156頁、第366至372頁），而以上揭證據顯示使用0000000000號電話號碼者應係被告乙○○無誤，且應認丙○○於查獲當日撥打0000000000號行動電話號碼聯絡海洛因交易事宜之對象，應為被告乙○○本人，則因係被告乙○○指示被告甲○○出面交付海洛因，其乃將附有該行動電話號碼之手機1支交予被告甲○○，以便被告甲○○於交付海洛因予丙○○時可與丙○○聯絡，該行動電話手機始會於被告甲○○身上為警查獲，該行動電話手機應屬被告乙○○所有供其使用0000000000號行動電話號碼之用之事實，亦應堪以認定。
⑸證人即被告乙○○之母林丁瑞香於原審固先後證稱：「
甲○○一個月前就跟我住在一起，我是借住給甲○○，91年6月12日那天甲○○及一位男子在我家，這位男子是我請來幫忙搬家，我不知0000000000是誰的電話，當天乙○○不在家，他當時搬出去外面」；「房子內只有我、我三個孫子及甲○○及另外一個不知名的人住在這裡，乙○○沒有住在這裡，他已經搬出去住1年多，該男子約案發前2、3個月住進我家，我不認識，身材瘦高、沒戴眼鏡，超過175公分，他沒有鑰匙，我只有給甲○○鑰匙」云云（見原審卷㈠第134頁、第251至263頁），並對卷附之警詢筆錄（見起訴偵查卷第20至21頁），證稱：「我在警局根本沒做這份筆錄，指印是我蓋的，但簽名不是我簽的」云云。惟縱不以卷附之證人林丁瑞香捺指印之警詢筆錄記載其證稱：「（問：桃園市○○○街○○號4樓房屋內之房間位置分配如何？各何人居住？）有3間房間，最裡面左手邊有浴室之房間是我兒子乙○○居住，隔壁（右邊最裡面）是我及孫子共同居住，浴室對面第1間房間（廚房旁）是甲○○居住，就如警方所劃附圖一樣」等語，引用為評價該證人於原審證述證明力之彈劾證據，惟證人林丁瑞香於原審之證言仍有如下所述之實質瑕疵，難以採為有利於被告乙○○之證據：
①其於原審證稱：乙○○當時已經搬出去住1年多云云
，與被告乙○○於原審供稱：我因施用毒品怕被抓，自91年2月間就沒住家裡，但我平均1週回來一次，有時會住2、3天云云相較（見原審卷㈠第76頁），就被告乙○○係於何時起未在上址居住之點，二人所稱之始期相去甚遠。
②就其所稱之另一名男子，究竟係其於被查獲當日請至
其住處搬家，抑或是於約案發前2、3個月即已住進其住處，證人林丁瑞香前後證述岐異。
③若該男子係林丁瑞香請至其住處協助搬家，則其與該
男子應頗為熟稔，知該男子之聯絡方法或姓名等，惟證人林丁瑞香始終無法說出該男子之姓名，甚至聯絡方法，殊與常理有悖。
④又若該男子於案發前2、3個月已住進其住處，為求
居家生活之安全，屋主焉有不對借住者身分進行瞭解之理，證人林丁瑞香卻完全不知另一男子之任何與身分、來歷有關之資料，亦殊難想像。
⑤警方查獲後所拍攝之現場照片，顯示上開地點之物品
擺設均散落一地，要無何「打包整理」之搬家情事（見起訴偵查卷第27至29頁）。
⑥綜上，證人林丁瑞香於原審所述，顯係欲以一不知姓
名無從查證之男子，掩飾被告甲○○所稱之「表哥」之人實係被告乙○○之事實，其於原審所述無一足取，不能採信⑹證人即被告乙○○之女友 高淑娟 於原審92年5月23日期
日雖證稱：乙○○於91年6月12日下午有與我一起到 烏來 玩，我們係自91年5月底起至同年7月止，都在乙○○烏來朋友家住云云，惟高淑娟乃係乙○○之女友，其間關係原屬密切，證言難免偏向被告乙○○，且證人高淑娟於原審證稱：當時只有其二人一起去云云（見原審卷㈠第99頁），亦核與被告乙○○於原審先前供稱：當天我去烏來玩，當時一起去烏來玩的另有其友人 樂政文 ，共有二男二女云云（見原審卷㈠第42頁），迥然不同，若證人高淑娟於91年5月底起至同年7月止，皆與被告乙○○一同住在烏來，時間復長達2月之久，且高淑娟於事隔近1年猶記得其於被告乙○○同在烏來之情形，則當時 樂正文 等人有無與被告及其本人一同前往烏來同住？當時一起去烏來遊玩究竟共有一男一女共二人或二男二女共四人？高淑娟焉有不知或誤認之可能，是證人高淑娟所為證述與被告乙○○先後所述情形既迥然相異，再參以：①被告甲○○於原審以證人身分為證述時，曾證稱：（被查獲）當天我是去向乙○○拿安非他命，他就託我幫他搬家云云（見原審卷㈠第371至372頁），如被告乙○○當時人係在烏來，其如何在被告甲○○至其上址住處時託被告甲○○幫其搬家；②若被告乙○○與高淑娟如證人高淑娟所云：在被告乙○○朋友家住長達2個月云云，被告乙○○如何會始終無法說出其朋友之姓名；③被告乙○○於原審92年5月6日期日曾供稱：房內確有我的衣物，但我當時不住家裡，是甲○○在住，我因施用毒品怕被抓，自91年2月間就沒住家裡，但我平均1週回來一次，有時會住2、3天，當時我住在桃園市汪姓乾姊姊家中云云，亦核與證人高淑娟所稱：乙○○與其本人自91年5月底起至同年7月止，都在乙○○烏來朋友家住云云（見原審卷㈠第76頁），大異其趣等情，顯見關於被告乙○○於91年5月底起至同年7月止都在烏來朋友家住一節，要屬證人高淑娟事後虛構編設之詞，要無何證據價值。至於被告乙○○於本院準備程序曾要求再次傳訊證人高淑娟，並稱：當時尚有樂正文云云，惟按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為待證事實已臻明瞭無再調查之必要或同一證據再行聲請者，得以裁定駁回之；又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款、第4款、第196條分別定有明文。查：證人高淑娟業經原審傳訊，並給予被告乙○○及其辯護人詰問之機會，依證人高淑娟於原審證述之內容觀之，其證述內容清楚，僅剩其證述有無證據價值之判斷問題，且人之記憶會因時間之經過而淡退，應無時間相隔越久記憶越清楚之理，是本院認無再傳訊證人高淑娟之必要（被告乙○○及其辯護人嗣本院審判期日未再請求傳訊證人高淑娟，見本院卷第208至209頁）。而被告乙○○於原審及本院另辯稱：高淑娟在原審是說兩男兩女在場，是書記官打錯云云，惟證人高淑娟於原審係明白證稱：當時只有我們二人去，「沒有其他人」等語，有筆錄在卷可查，被告乙○○及其辯護人當日在場，並未對當日筆錄有任何異議，被告乙○○嗣於原審93年2月18日期日始稱：高淑娟是說兩男兩女在場，是書記官打錯云云，復於本院為相同之辯詞，顯屬虛妄。又被告乙○○及證人高淑娟所稱：被告乙○○於91年6月12日左右之期間均在烏來玩云云，顯屬虛構，業見前述，自無再傳訊樂正文之必要，於此敘明。
⑺查被告甲○○先後二次係受被告乙○○之指示，為被告
乙○○交付售賣之標的物即海洛因予買主丙○○，並為被告乙○○收受對價，此見前揭論述自明，被告甲○○有參與售賣海洛因而交付之構成要件行為，至為灼然，其與被告乙○○間有售賣海洛因之犯意聯絡及行為分擔，應可認定。又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言，或稱機會提供型之誘捕偵查；而所謂「陷害教唆」者，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言，亦稱犯意誘發型之誘捕偵查。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依此所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；而後者係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦，其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，並已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院93年度臺上字第5894號判決意旨參照）。經查：被告乙○○及甲○○於被查獲前之91年6月8日即有與丙○○進行海洛因交易之行為，業見前述，再佐以被告乙○○於91年6月12日接獲丙○○要求購買毒品海洛因之電話後，並未拒絕，隨即找到被告甲○○出面交貨、收錢，應足見：被告乙○○及甲○○原即有販賣海洛因之意圖及主觀犯意，其二人均非因被告乙○○於91年6月12日接到丙○○經警授意所撥打之電話後始臨時萌生販賣海洛因之犯意，是本案實與「陷害教唆」之情形不符，被告辯護人認前揭事實欄二部分係屬「陷害教唆」，主張證據係非法取得云云，亦屬無據。
㈡事實三所示被告乙○○犯行部分：
⑴被告乙○○於91年8月1日15時47分許，在桃園縣桃園
市○○路○○○號旁巷內，以2500元之價格，賣出海洛因
1包（驗後淨重0.76公克，包裝重0.18公克）予呂家豪之事實，業據證人呂家豪於警詢中證稱：「當時我要向乙○○拿毒品，我拿2500元向乙○○購買毒品，乙○○就拿1小包海洛因（含袋重1公克）給我，隨後警方就上前盤查，我因一時緊張，就將那1小包海洛因丟進水溝，警方就將我逮捕，並在附近水溝起獲海洛因毒品1小包（含袋重1公克）」、「（問：你如何向乙○○購買毒品？）我打電話給乙○○，跟他說我要東西（即海洛因），他便跟我約在桃園市○○路與南平路口，我便叫朋友載我過去，等我到達時我隨即打電話給他，他叫我走到桃園市○○路○○○號旁，我們就在上述地點交易毒品」、「我當時跟他購買2500元毒品」、「（問：你前後總共跟他交易過幾次？）只有被警方查獲這次，交易完隨即被警方查獲」、「（問：你為何知道乙○○有販賣毒品？如何聯絡？）朋友跟我講的，電話號碼也是朋友給我的」、「（問：你跟乙○○認識多久？）沒多久，只不過我之前犯毒品案時，有跟他關在一起過」、「（問：警方現場所查獲乙○○是否為當時跟你交易毒品之人？）是的」、「（問：你與乙○○有無仇恨？）沒有」等語（見併案偵查卷第16、17頁）。證人呂家豪於原審復證稱：跟被告見面1分鐘左右後就被警員抓，我當時有施用海洛因的習慣等語（見原審卷㈠第180頁）。證人呂家豪於警詢中之證述，與當場目擊被告乙○○與呂家豪交易並查獲本案之證人即警員黃福源於偵查及原審先後結證稱：「當時與張（江榮）執行勤務，在寶慶路332號附近見二人戴安全帽進入巷子，當時騎車便掉頭回來，見乙○○拿1包東西予呂家豪，呂家豪交錢予乙○○，該物即之後查扣之海洛因，便上前盤查，二人逃離便騎機車追捕，該海洛因在呂家豪跑時丟在水溝，之後在水溝處查到該物」、「我與 張江榮 一同上前盤查被告二人（指呂家豪與被告乙○○二人），呂家豪將1包東西丟入水溝，我上前逮捕呂家豪，乙○○則由張（江榮）負責，我上前捉住呂家豪將之制服在地，張與林則在我旁邊距離不超過1公尺，當時張江榮上前抓林，林想跑，張持續制服林，其二人倒在地」、「（問：91年8月1日是否有在執勤？）是的，值制服巡邏勤務，騎用警用機車」、「（問：當天還有另一位警員？）有的，叫張江榮」、「（問：當天在那裡看到 被告輝 ？）在寶慶路332號旁巷口，當天我們剛好巡邏經過」、「（問：是否經過乙○○旁立即停車攔檢？）不是，我是見到呂家豪、乙○○行動詭異，看到警察心虛要跑的樣子，我們騎經過乙○○處不到10公尺就折返，看到呂家豪手上拿著錢要給乙○○，乙○○手上拿著透明塑膠袋包裝的東西給呂家豪，我們上前準備盤查時呂家豪就把東西丟到巷口水溝裡」、「（問：你回頭時誰拿這包透明塑膠袋的東西？）是呂家豪拿的」、「（問：錢在誰的手裡？）乙○○」、「（你有看到他們交易的動作嗎？）我看到呂家豪拿錢給乙○○，乙○○手上拿1個透明塑膠袋的東西給呂家豪」、「（問：你看到時距離被告輝多遠？）不到10公尺」、「（問：看到後有無再把機車騎到乙○○面前？）有，是折返到巷口10公尺不到時我看到他們在交易，我就騎到他們面前下車查獲」、「（問：你下車後乙○○及呂家豪做何動作？）我準備下車時他們就朝同一方向走掉，我們就騎車上前把他們二人攔下」、「（問：如何判斷所見是在交易毒品？）我看到呂家豪拿錢給乙○○，乙○○拿這包透明塑膠袋的東西給呂家豪，所以才這樣判斷」、「呂家豪到派出所後有坦承向乙○○購買海洛因」、「（問：當天扣到多少現金？）除了82,000元外，沒有其他現金」、「（問：是否只有呂家豪要逃跑？）乙○○與呂家豪都有要逃跑，當時他們二人朝巷子內同一方向準備要跑掉，我們就騎機車上前攔下他們二人」等語（見併案偵查卷第60頁、第79背至80頁、原審卷㈠第258至262頁），及證人即警員張江榮於偵查中結證稱：「和黃講的相同，因乙○○跑的較快，我騎車擋下他，‧‧‧查獲之80000多元在乙○○口袋」等語（見併案偵查卷第16頁）（被告乙○○及其等辯護人於原審及本院均未主張證人黃福源、張江榮於偵查中所為之證述，有任何具體符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定之顯不可信情況之例外條件存在，該二證人於偵查中之證述應有證據能力，於此敘明），均互核一致，復有證人呂家豪於偵審中亦承認係於查獲現場為警查獲之海洛因1包扣案（驗後淨重0.76公克，原有扣案，現業經臺灣桃園地方法院檢察署誤為提前執行銷燬，並已銷燬之，詳後述）及現場照片2幀在卷可資佐證（見併案偵查卷第64頁）。又於被告乙○○身上經警扣得82000元之情，亦經證人黃福源、 張家榮 證述明確，被告乙○○亦承認該82000元係於其身上查獲之事實，並有被告乙○○及其辯護人不爭執證據能力之扣押物品目錄表、扣押物品清單（見併案偵查卷第22、23頁在卷可憑＜該82000元，原有扣案，現業經臺灣桃園地方法院檢察署誤為發還被告乙○○，詳後述＞）。再上開原扣案之海洛因1包經送請法務部調查局鑑定之結果，亦確含有海洛因成分，亦有該局91年9月2日調科壹字第080005601號鑑定通知書1份在卷足稽（見併案偵查卷第57頁）。綜上，證人呂家豪於警詢中之證述及證人黃福源、張家榮上揭證述，均信而有徵，皆足認與事實相符，堪以採信。
⑵查：呂家豪於上揭時地與被告乙○○見面為警查獲，並
非經警員授意呂家豪出面釣魚之事實，為證人呂家豪於原審證述在卷（見原審卷㈠第180頁），而依證人呂家豪於警詢中之證言及黃福源及張江榮上揭證言，再佐以上開原扣案證物，顯證：本件係呂家豪為施用海洛因而自行與原已相識之被告乙○○聯絡，二人相約於上開時地交易，由呂家豪以2500元向被告乙○○購買驗後淨重
0.76公克之海洛因1包，適遇警員黃福源、張江榮因執行巡邏勤務行經該地，該警員二人基於其等多年偵查犯罪之職務上經驗，認呂家豪及被告乙○○當時行跡可疑，於駕車掉頭折返時即發現呂家豪拿錢予被告乙○○，被告乙○○亦拿扣案之海洛因1包予呂家豪，二人正進行海洛因交易，乃予以上前盤查呂家豪、被告乙○○二人，呂家豪遂將甫購得之海洛因1包丟棄於路旁水溝內，其二人隨即為警追捕查獲，並經警於路旁水溝內扣得上開海洛因1包及於被告乙○○身上扣得現金82000元之事實，應堪以認定。
⑶雖被告乙○○始終否認有售賣海洛因予呂家豪之犯行，
辯稱：其當時係因呂家豪向其借8萬元買機車才會與呂家豪見面，扣案海洛因1包非其出售予呂家豪，其有帶現金82000元在身上，呂家豪查獲前2、3天都打很多次電話，其才答應，8萬元是其向乾姊姊「 李佳蓉 」借的（後又改稱：李佳蓉有借其8萬元，但與併案部分無關）云云；證人呂家豪事後於偵查及原審亦改稱：其當時並非向乙○○購買扣案之上開海洛因1包，其當時係為向乙○○借8萬元要買迅光125cc機車，扣案海洛因係其前一天在中壢漁市場向綽號「捲毛」之人購買，其當天沒有帶2500元去現場，其正要向乙○○借錢時，警察就來了，因其身上有毒品便被抓，其未跑就被警察抓云云（見併案偵查卷第43至44頁、第74至75頁背面、原審卷㈠第179至180頁）。惟查：扣案之海洛因1包係於路旁水溝內扣得者，為證人黃福源證述在卷，被告乙○○於原審亦曾供稱：只有呂家豪要跑，警察沒有在我們身上搜到毒品，8萬2千元則是在我身上搜到的，水溝有1包海洛因等語（見原審卷㈠第262至273頁），已見證人呂家豪嗣所稱：其身上有毒品便被抓，其未跑就被警察抓云云，及被告乙○○嗣改稱：不知水溝有查到海洛因云云，皆屬虛妄。再者，證人呂家豪嗣所稱之「捲毛」又屬無從查證確實存在之人，實有虛構來源之傾向，是證人呂家豪嗣於偵審中所述顯已難採信。又證人呂家豪及被告乙○○二人於警詢中均供稱：其等間並無任何仇隙等語（見併案偵查卷第8、17頁），其二人又相約於上址見面且同時為警逮捕，呂家豪於警詢中自要無任何誣陷被告乙○○涉有上開販賣海洛因重罪之理由。再者，證人呂家豪於警詢中已供稱：其跟乙○○認識沒多久，只不過其之前犯毒品案時，有跟乙○○關在一起過云云，顯見證人呂家豪雖與被告乙○○相識，但彼此並無何深厚友誼，若按照被告乙○○於警詢中所稱：我現從事鐵工工作，月收入3萬至4萬不等，身上查扣之8萬2千元是我向我姊姊李（名不詳）所借的云云（見併案偵查卷第8至第10頁，此警詢筆錄係警員依被告乙○○自由意思之供述為記載，業見前述），則8萬元相當於被告乙○○2個月之薪資所得，其本人亦無支付或出借此一款項之能力，而尚需向他人借貸，依被告乙○○與呂家豪無何深厚友誼，被告乙○○己身復無何資力之情況觀之，其焉有向他人借款再轉借亦無資力買車之呂家豪之可能，被告乙○○所謂欲借款8萬元予呂家豪始至現場之說及證人呂家豪嗣附和被告乙○○辯解之證述，實與其二人間之關係及資力所應有之常情不符，顯屬臨訟編設之詞，並無證據價值。另被告乙○○嗣又供稱：李佳蓉有借我8萬元，但與併案部分無關云云（原審卷㈠第168至169頁），則無再查證是否確有其所稱之「李佳蓉」存在並加以傳訊之必要，於此敘明。⑷嗣被告乙○○於原審及本院復辯稱：扣案金錢為82000
元整鈔，無500元鈔票扣案云云，爭執證人呂家豪於警詢中證稱：以2500元向乙○○購買海洛因等語之真實性，且辯稱：桃園地檢署業將扣案之82000元發還乙○○，顯示地檢署亦不認為82000元與本案有關連云云。惟查：警員於被告乙○○身上查獲扣案之現金總金額固為
82000元，業見前述，而因臺灣桃園地方法院檢察署早即誤將該82000元發還予被告乙○○，有本院卷附之臺灣桃園地方法院檢察署扣押（沒收）物品處分命令影本1紙在卷可稽（見本院卷第222頁），本院已無從檢視該82000元現金之各個面值，但觀以被告乙○○於原審92年8月22日期日所稱：併案部分，扣案現金2500元是我的等語（見原審卷㈠第180至181頁），嗣於原審93年2月18日期日始改稱：併案部分，我當時沒有5百元的鈔票云云，顯見當時扣案之82000元內應有500元面值之金錢，而其全部金錢之總面額為82000元，其始會供承：
扣案現金2500元係其本人所有等語，被告乙○○嗣改稱：當時沒有5百元鈔票云云，顯不足採，至於臺灣桃園地方法院檢察署早即將該82000元發還予被告乙○○，顯係作業疏失所致，此見上引臺灣桃園地方法院檢察署扣押（沒收）物品處分命令竟將亦係本案扣案重要證物之呂家豪丟棄於水溝為警查獲之上揭海洛因1包一併通知法務部調查局執行銷燬，而法務部調查局於93年間亦實際執行銷燬而不存在，有該命令影本及法務部調查局之銷燬紀錄1紙在卷可證（見本院卷第221頁），自可明瞭，所謂：地檢署將扣案之82000元發還乙○○，顯示地檢署亦不認為82000元與本案有關連云云，應屬無稽，無足可取，被告此部分辯解亦不足採。
㈢雖然因被告乙○○否認有販賣海洛因犯行，尚無法進一查
證其販賣海洛因之實際利得與價差，惟販賣海洛因係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。且參酌海洛因屬物稀價昂之毒品，相關交易亦均為政府懸為嚴予取締之犯罪，檢警機關追查甚嚴，販賣風險極高，應為屬具有普通常識之成年人且於本案偵審中承認有施用毒品經驗之被告乙○○及甲○○所明知，苟無利可圖，被告乙○○應無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，或指示被告甲○○出面或由自己出面為賣出交付海洛因之行為，是被告乙○○有從此類交易中牟利之意圖，應屬合理之認定，且應為被告甲○○所能認識者。以本案情節而論，本案扣案之電子秤1個、如附表三所示之分裝袋728個，另亦有已分裝完畢之海洛因12包等物，依前述說明，應屬被告乙○○所有，而被告乙○○前有如事實欄一所示之違反麻醉藥品管理條例案件前科，於87年間以後，亦有因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考，顯見其已有多年施用毒品之經驗，則其對於每次施用多少份量之毒品，憑肉眼及手感應該就可以判定，實無使用電子秤用以錙珠必較每次施用數量再加以分裝之必要。況若確實僅供被告乙○○自己施用，亦無需準備如附表三所示、不同規格、數量龐大之分裝袋，是扣案之電子秤應係供被告乙○○便於分裝海洛因以利出售之用，而大量之空分裝袋則應係其預備日後供分裝海洛因之用。再者，被告乙○○販賣毒品海洛因若苟無何利得或利得之意圖，其又豈會甘冒重典及被查獲之風險，一遇丙○○、呂家豪聯絡，即答應所求，指示甲○○或自行攜帶海洛因至約定地點交付，並於警方查獲被告甲○○後，猶不能使被告乙○○放棄從事販賣海洛因交易之意念，其嗣又自行出面將海洛因售賣予呂家豪，若非為牟利，被告乙○○焉會如此不懼風險，一再為售出海洛因之行為。是被告乙○○之販賣海洛因，皆確有營利之意圖，且其先後販賣（售賣）海洛因予丙○○、呂家豪，時間接近，應均出自於一個初發之營利意圖，其持有本案扣案之毒品海洛因亦係兼基於販賣營利之意圖而持有，均至為灼然。又被告甲○○亦屬有施用毒品經驗之人，其對於前述現今海洛因、安非他命因檢警機關追查甚嚴，價格高昂，販賣風險極高之實況，本應所認知，於見被告乙○○不願自行出面而指示其出面交付海洛因及且知上揭扣案毒品等物係屬被告乙○○所有之情形下，猶願為被告乙○○出面交貨，參與販賣之構成要件行為，則被告甲○○自應對被告乙○○經由其交付售賣之海洛因係有營利之意圖，亦有所明知，且與被告乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，此並不因本院未引用被告甲○○警詢筆錄記載其供稱：「表哥」拿海洛因
1包叫我下樓拿給丙○○，並說事後給我5百元佣金等語，作為證據而有異。
四、綜上所述，本件被告二人有事實二所示之犯行及被告乙○○有事實欄三所示之犯行，均臻明確，其二人所為否認犯行之辯解，均不足取，其二人犯行均洵堪認定。
貳、論罪科刑部分：
一、查毒品危害防制條例於92年7月9日經修正公布全文，於93年1月9日施行，惟該條例第4條第1項之犯罪構成要件、法定刑均未修正，故此部分不生新舊法比較適用問題，合先敘明。就事實欄二部分，核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第1項、第5項之販賣第一級毒品未遂罪；就事實欄三所為，被告乙○○係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其中就被告二人於91年6月12日販賣海洛因予丙○○之犯行，因丙○○係配合警方追查上手，雖已由被告甲○○出面著手與丙○○交易上開海洛因1包（毛重0.4公克）之行為，惟因丙○○係虛與交易，並無買受及受交付之真意，核屬未遂犯。被告二人持有（含意圖販賣而持有）毒品海洛因之低度行為，均各為其等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告二人就上揭事實欄二所示之二次販賣犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（因本案事實未涉及陰謀、預備共同正犯之問題，經比較95年7月1日修正生效前、後之刑法第28條規定，無何者較有利於被告之情形，不影響本案之適用範圍及刑罰之法律效果，不生新舊法比較之問題，逕適用裁判時之新法）。又被告二人本案行為後，94年2月
2日修正公布之刑法第33條第5款規定，已將原罰金刑最低額度由銀元1元（相當於新臺幣3元），提高為新臺幣1千元以上，且以百元計之，並於95年7月1日施行，比較新、舊法結果，應以行為時法律即修正前刑法第33條第5款規定有利於被告，於此敘明。
二、被告二人行為後，原刑法第56條連續犯之規定，業已刪除，並於95年7月1日施行，則被告二人前揭犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告二人本案刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用較有利於被告二人之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告乙○○先後三次（二次既遂、一次未遂）、被告甲○○先後二次（一次既遂、一次未遂）販賣海洛因之行為，均時間緊接，方法雷同，各觸犯基本犯罪構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，皆為連續犯，各應依修正前刑法第56條之規定各論以一連續販賣第一級毒品既遂罪，其中就販賣第一級毒品罪之本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅加重其得併科罰金刑部分（販賣第一級毒品罪之罰金刑部分，依被告二人行為時之刑法第68條之規定，最低度不在加重之列，比較95年7月1日施行之第67條增加罰金刑亦得加重最低度之規定，應以行為時法律即修正前刑法第68條規定有利於被告二人，依現行刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第68條規定，於此敘明）。公訴人原起訴意旨雖未論及事實欄三所示之被告乙○○販賣第一級毒品犯行，惟此部分與原起訴並成罪之事實欄二所示之該被告販賣第一級毒品犯罪，既有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審判。
三、被告乙○○有如事實欄一所載之犯罪科刑及有期徒刑執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表一份附卷可稽，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條或修正後之同法第47條第1項規定，均構成累犯，對被告乙○○而言並無有利或不利之情形，自不生刑法第2條第1項所定新舊法比較之問題，逕依現行刑法第47條第1項規定，論以累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重外，罰金刑部分遞加重其刑（此部分比較新舊法，同前）。
四、按刑法第59條於94年2月2日亦經修正，並於95年7月1日施行，原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，惟此僅屬法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，不涉及法律變更，合先敘明，應適用新法。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，復對連續犯之加重其刑，採相對主義，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。
又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查：本件被告二人上開所犯均係法定本刑死刑、無期徒刑之罪，惟斟酌被告乙○○、甲○○二人販賣海洛因之次數各三次、二次，各次涉及之包數均為1包，份量復各為毛重0.4公克及淨重0.76公克，各次交易價格亦分別為2000元、2500元，其等各次毒品交易之份量及金額尚非甚高，危害亦非至深，依其等本案情節，再考量被告乙○○雖有前述毒品前科紀錄，但於本案之前尚無販毒之犯罪紀錄，被告甲○○於本案之前則無何前科紀錄，素行均無過惡之處，認對若逕對被告二人科以上開犯罪法定本刑之最低度刑即無期徒刑，尚嫌過重，爰均依刑法第59條之規定對被告二人均酌減其刑，並就上開販賣第一級毒品罪之罰金刑部分，先加後減之（就罰金刑部分，因本案係適用修正前刑法第33條第5款規定，自不生是否適用新法減輕其罰金刑最低度之問題）（就減輕死刑及無期徒刑部分，因無加重問題，且比較新舊法後，修正前刑法第64條、第65條較有利於被告二人，依刑法第2條第1項前段規定，就減輕死刑及無期徒刑之處斷刑部分，應適用修正前刑法第64條、第65條，於此敘明）。
五、爰審酌被告二人均明知海洛因業據公告列為第一級毒品，不得販賣、持有，竟為圖個人私利，先後多次販賣海洛因既遂及未遂，不僅損及丙○○、呂家豪個人健康，對社會亦有危害，並斟酌其二人犯後未坦承全部事實之態度，暨本案各次交易之份量、金額等一切情狀，各量處如主文第2項、第3項所示之刑，並依現行刑法第37條第2項規定，分別諭知被告乙○○、甲○○各褫奪公權如主文第2項、第3項所示（因被告本案之宣告刑為有期徒刑12年、9年，不論依修正前之刑法第37條第2項或修正後之同法第37條第2項之規定，均得宣告褫奪公權，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，逕適用現行法），以資懲儆。
六、沒收部分：㈠事實欄二所示之扣案之毒品海洛因（總淨重為25.89公克
、純度22.11％、純質淨重為5.72公克），屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。扣案之用以包裝上開12包毒品海洛因之分裝袋（總重4.91公克），應屬共犯即被告乙○○所有，並用於包裹其販賣之毒品或意圖販賣而持有之毒品，防止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶所用之物，復經鑑定機關就此等包裝物與毒品分別鑑析其重量，有前開法務部調查局鑑定通知書可憑，足證與毒品並無不可析離之關係，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收（其中毛重約0.4公克之1包海洛因，雖業經被告甲○○交付予丙○○，但因丙○○係經警授意假意出面購買，並無受讓該包海洛因之真意，該包海洛因連同包裝均仍屬被告乙○○所有物，於此敘明）。扣案之電子秤1個及MOTOROLA牌、P7689型之行動電話手機1支，應屬被告乙○○所有，供其與被告甲○○共犯事實欄二所示犯罪所用之物，此見前揭論述自明（電子秤用以分裝上揭毒品之用，手機係用以聯絡毒品交易之用），亦均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。而扣案之尚未使用之728只分裝袋，依本院前開認定，應屬被告乙○○所有，且供其販賣（含意圖販賣而持有）第一級毒品犯罪預備之物（均尚未用到），應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收（最高法院92年度臺上字第5872號判決意旨參照）（刑法第38條第1項第2款規定，未有實質修正，不生比較新舊法適用之問題，逕適用現行法）。至於上開行動電話手機內附之SIM卡及號碼，雖係供被告乙○○聯絡販賣毒品所用之物，但因行動電話號碼之SIM卡或相關號碼，屬使用者向電信業者申請租用而僅取得SIM卡或號碼之使用權，該SIM卡或號碼仍屬電信業者所有，而非屬被告等之所有物，尚不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收（最高法院92年度臺上字第6836號判決意旨參考）。
㈡被告二人於91年6月8日販賣海洛因予丙○○所得之2000元
，核屬其二人販賣第一級毒品所得之財物，且屬出賣人即被告乙○○所有，因未扣案，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收（此沒收係指連帶沒收），如全部或一部不能沒收，以其二人財產連帶抵償之。又被告乙○○於91年8月1日販賣海洛因予呂家豪所得之2500元，核屬其販賣第一級毒品所得之財物，且出賣人即被告乙○○已受該金額之交付移轉，取得所有權，原雖有扣案，但業經臺灣桃園地方法院檢察署誤為發還，而現實未扣案，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收此250
0元，如全部或一部不能沒收，以被告乙○○之財產抵償之。
㈢按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者
，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人（犯罪行為人）所有者為限，始得沒收之（最高法院94年度臺上字第4265號判決意旨參照）。查被告二人於91年
6月12日販賣海洛因予丙○○所得之2000元，雖經被告甲○○取得持有，但因丙○○此次係經警授意假意出面購買，其並無購買海洛因之真意，自亦無移轉該2000元予被告二人之真意，應認該2000元尚屬丙○○所有，而非屬被告乙○○及甲○○之所有物，依前揭說明，尚不得宣告沒收。又被告乙○○出售而交付予呂家豪之1包海洛因（驗餘淨重0.76公克，包裝重0.18公克），其中毒品海洛因，業經法務部調查局於93年間經臺灣桃園地方法院檢察署通知而執行銷燬，業見前述，是該毒品現已滅失而不存在，自不得再為沒收銷燬之諭知，而該毒品之包裝，因被告乙○○已交付移轉所有權予買受人呂家豪，則該包裝亦非屬被告乙○○之所有物，亦不得宣告沒收。至於被告二人先前於91年6月8日售賣予丙○○之海洛因1包（毛重約0.4公克），不僅已屬丙○○所有物，且其中之海洛因應業經丙○○施用耗盡，此見丙○○之供述及其因搶奪案件被查獲時未扣得毒品自明，自亦無宣告沒收銷燬之餘地。又本案扣案之另總毛重167.806公克之不明粉末4包，因均不含毒品成分，且另扣案之安非他命吸食器2組，亦與本件被告二人上開犯行無涉，自亦不得為沒收之宣告，均附此敘明。
參、撤銷改判之理由：
一、原審對被告二人據以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原審引用本院未採為證據之被告甲○○於警詢中之供述，
認91年6月12日當日，丙○○係打電話向被告甲○○虛以2,000元要購買海洛因1包，且其判決事實欄未認定該次係被告乙○○指示被告甲○○出面交付海洛因之事實，致其犯罪事實欄對被告乙○○就該次販賣行為有何行為分擔之記載，含混不清；而被告乙○○、甲○○於91年6月8日以2000元售賣予丙○○之海洛因，其份量應與91年6月12日由被告甲○○出面交付之海洛因份量相當，即毛重約0.4公克，亦見前述，原審判決卻認定係毛重0.04公克（見原審判決第2頁第2至3行），均有未合。
㈡按有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別情形
，記載諭知之主刑、從刑或刑之免除，刑事訴訟法第309條第1款定有明文。而沒收及如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，皆屬從刑，若有如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之宣告時，各個物件固不必記載於主文而得以附表示之，但亦應於主文內載明如如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之宣告，否則其執行即失依據。查原審判決就被告二人販賣毒品海洛因所得未扣案之財物，於判決主文內僅宣告沒收，而未諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之旨，僅於附表內記載，核有未當。
㈢被告乙○○所為事實欄三所示犯罪扣案之上開海洛因1包
（驗餘淨重0.76公克），業經臺灣桃園地方法院檢察署誤通知法務部調查局執行沒收銷燬，並實際執行銷燬而滅失，業見前述，則此包海洛因已不存在，自無從再為沒收銷燬之諭知。又事實欄三所示屬被告乙○○所有原有扣案之現金82000元中之2500元為其賣出上開海洛因1包予呂家豪之所得，業經臺灣桃園地方法院檢察署承辦人員誤為發還，亦見前述，該2500元既未扣案，自應為如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之諭知。原審未查，就已銷燬不存在之毒品海洛因1包為沒收銷燬之諭知，就已發還250
0元則未為如全部或一部不能沒收時，以被告乙○○財產抵償之諭知，亦有可議之處。
㈣就丙○○於91年6月12日經警員授意假意出面向被告二人
購買海洛因所交付之2000元，因丙○○並無購買海洛因之真意，自亦無移轉該2000元予被告二人之真意，應認該2000元尚屬丙○○所有，而非被告二人販賣海洛因所得之所有物，業見前述，原審判決對此2000元誤為沒收之宣告，亦有誤會。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第59條、第37條第2項、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國95年7月19日
刑事第九庭審判長法官官有明
法官李文成法官王復生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王宜玲中華民國95年8月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一、事實欄二所示扣案之第一級毒品海洛因總淨重貳拾伍點捌玖公克、純度佰分之貳拾貳點壹壹、純質淨重為伍點柒貳公克。
附表二、㈠事實欄二所示扣案之用以包裹毒品海洛因之包裝袋拾貳只（總
重肆點玖壹公克）、分裝袋柒佰貳拾捌只、電子秤壹個、MOTOROLA牌、P7689型行動電話壹支（不含使用門號、SIM卡）、及未扣案之新臺幣貳仟元（此貳仟元係被告二人連帶沒收）。
㈡事實欄三所示原扣案但已發還被告乙○○之新臺幣貳仟伍佰元。
附表三、分裝袋┌──┬────────────────┬──────┐│編號│尺寸大小（長乘以寬，單位：公分）│數量│├──┼────────────────┼──────┤│⒈│4＊3.2│100│├──┼────────────────┼──────┤│⒉│4＊3.5│73│├──┼────────────────┼──────┤│⒊│4.5＊3.5│112│├──┼────────────────┼──────┤│⒋│6＊4│83│├──┼────────────────┼──────┤│⒌│7.3＊5.3│269│├──┼────────────────┼──────┤│⒍│9＊6│27│├──┼────────────────┼──────┤│⒎│12＊8.5│62│├──┼────────────────┼──────┤│⒏│27＊22│1│├──┼────────────────┼──────┤│⒐│28＊22.5│1│├──┴────────────────┼──────┤│總計│728│└───────────────────┴──────┘