臺北高等行政法院97年度簡字第35號判決

裁判字號：臺北高等行政法院97年簡字第35號判決

裁判日期：民國97年04月24日

裁判案由：醫療法

臺北高等行政法院判決
97年度簡字第00035號原告 林氏 美容養生有限公司代表人甲○○輔佐人乙○○兼送達代收被告臺北市衛生局代表人 邱文祥 （局長）訴訟代理人丙○○
丁○○上列當事人間因醫療法事件，原告不服臺北市政府中華民國96年11月15日府訴字第09670291500號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告非屬醫療機構，於 東森 臺北市有線電視月刊第民國（下同）96年3月號第30頁及第31頁刊登「…『以電引氣』的方式，利用針灸學微針系統理論，將執行者的氣以適量安全的電流，引導到人體的穴道跟反射區，來調整臉部的區塊，達到修飾美化臉部曲線，使人擁有更姣好的容貌…林氏氣電美容養生世界地址：臺北市○○○路○○○號…營業時間：13:00-21:00電話：（00）0000-0000…」等內容，並附有修飾前、後臉部變化圖像比較相片，暗示或影射醫療業務；案經被告查獲後，乃於96年4月25日訪談原告之受託人乙○○並作成調查紀錄表後，審認原告非屬醫療機構，卻刊登暗示或影射醫療業務之醫療廣告，核屬違反醫療法第84條及第87條第1項規定，爰依同法第104條規定，以96年5月11日北市衛醫護字第09633151000號行政處分書，處原告新臺幣（下同）5萬元罰鍰。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈系爭廣告（附件一）（與人體健康毫不相干）完全依據
行政院衛生署瘦身美容業廣告之規範（附件二）製作（此規範允許真人實證廣告的製作），所以附有修飾前、後臉部變化圖相比較相片，且依據衛生署93年11月2日衛署食字第0930413231號檔案，相關查報的資料（附：
行政訴訟聲請狀），原告於93年8月27刊登之廣告，也附有修飾前、後臉部變化圖相比較相片，並未違反醫療法有關醫療廣告的法令。而且在瘦身美容業，廣告也常出現人體修飾前、後局部變化圖相比較相片，（附件三：媚登峰公司96年12月24日廣告三則）。所以只要遵守行政院衛生署瘦身美容業廣告之規範製作（此規範允許真人實證廣告的製作），就是合法。是衛生署93年11月
2日衛署食字第0930413231號檔案文書的相關查報的資料是關於原告所使用之課程或產品內容是否有相關科學依據，是否涉及誇大、引人錯誤，及有無違反醫療法有關醫療廣告的法令的重要關鍵資料，對於證明原告之氣電美容是否違反醫療法有關醫療廣告的法令的事實非常重要，請法官要求被告提供相關檔案，以資證實。
⒉依據衛生署93年11月2日衛署食字第0930413231號（附
件四）及臺北市政府訴願決定書93年11月2日府訴字第09572692500號（附件五）依據行政衛生署公告82年11月19日衛署醫字第82075656號（附件六）主旨：公告不列入醫療管理之行為及其相關事項、公告事項：「不列入醫療管理之行為如左：㈠未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿手法，或使用民間習用之外敷膏藥．外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。㈡未使用儀器，未交付或使用要藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為，如籍按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為。前項不列入醫療管理之行為，除標示其項目外，依醫療法第五十九條規定，不得為醫療廣告。」（註：未規定不得為美容廣告）。依據行政院衛生署解釋醫療行為81年1月6日衛署醫字第100162號函：「按凡以治療矯正或預防人體疾病、傷害殘缺或保健為直接目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察或診斷結果，以治療為目的，所為的處分或用藥等行為的全部或一部總稱為醫療行為。」（附件七），依據行政院衛生署解釋「醫療業務」之涵義：醫療業務係指以醫療行為為職業者而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬之，但不以收取報酬為要件，法令另有規定。（附件八）依據醫療法第9條：本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。依據衛署食字第0930413231號府訴字第09572692500號，原告之氣電美容，無侵入性之行為，且未使用儀器，亦未交付或使用藥品及任何產品等，更無對人體疾病進行任何處置行為，純屬「美容行為」，並無任何醫療行為，何來醫療業務，更無醫療廣告，且過程完全不改變人體結構，不影響生理機能，系爭廣告內容更不涉及療效（疾病名稱或症狀），故未觸犯醫療法規。被告處分理由謂系爭廣告內容已涉及宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為，顯與事實不符。並且認為系爭廣告利用相片前後差異（註：系爭廣告已註明「此為個案並非每個人均可達到」等類似詞句），推論為可以改變人體結構，影響生理機能之證據，顯與行政院衛生署瘦身美容業廣告之規範不符。按行政院衛生署瘦身美容業廣告之規範：純屬個案性質之真人實證廣告，易引起誤解，應於廣告時註明「此為個案並非每個人均可達到」等類似詞句。平面廣告應以適當大小字體刊登於明顯處，電視廣告應刊登適當大小字幕於廣告內明顯處，使消費者亦於閱讀完該註明之字幕；廣播廣告亦須播出類似詞句。
⒊依據行政院衛生署瘦身美容業廣告之規範（附件二）：
「不得使用之文詞有關似是而非易與醫療行為混淆，引人錯誤的廣告用詞，涉及疾病名稱或症狀，如靜脈曲張、水腫、蜂巢（窩）組織炎等為涉及療效的廣告；排毒、拔脂、消脂、溶脂、促進脂肪分解、提高脂肪代謝、軟化脂肪、促使脂肪細胞分解、促進淋巴引流、促進淋巴循環等為誇大、易引人錯誤之文詞。廣告中所刊登之儀器名稱亦不得使用如解脂儀、排毒儀、溶脂器等誇大虛偽易使人錯誤之文詞。廣告內容無科學依據之論點，顯然虛偽不實、易引人錯誤，如不開刀不吃藥可以豐胸。純屬個案性質之真人實證廣告，易引起誤解，應於廣告時註明「此為個案並非每個人均可達到」等類似詞句。平面廣告應以適當大小字體刊登於明顯處，電視廣告應刊登適當大小字幕於廣告內明顯處，使消費者亦於閱讀完該註明之字幕；廣播廣告亦須播出類似詞句。廣告內容述及效果時需考慮說明事項：達成該效果所使用之課程及產品。一般消費者達成該效果所需要的時間。實施該項課程其成功或失敗之機率。達到該效果之平均花費金額。達成該效果之科學理論根據。前述說明應視廣告內容配合刊播於顯著處，未能表達清楚完整者，則認定為誇大不實廣告。有關免費試做、折扣等廣告依其內容所衍生之問題分別依廣播電視法、公平交易法及消費者保護法等相關法規管理。」，此規範要求瘦身美容業廣告內容必須要有科學依據之論點，不得虛偽不實、引人錯誤，且內容不能涉及療效（疾病名稱或症狀），本廣告完全依據行政院衛生署瘦身美容業廣告之規範製作，故未觸犯醫療法規。因為：
⑴原告並未用有關似是而非易與醫療行為混淆，引人錯
誤的用詞跟涉及疾病名稱或症狀的文詞。自始即用「不打針」、「不吃藥」、「不動刀」來與醫療行為作明確的區分。因為氣電美容主要是以非侵入性，非機器，非藥品或者其他產品，非整脊、非推拿或者非低周波電療的方式，以電引氣，利用針灸學微針系統理論，將執行者的氣以適量安全的電流，引導到人體的穴道跟反射區，來調整臉部的區塊，達到緊實肌肉，修飾美化臉部曲線，使人擁有更姣好的容貌，因為臉部肌肉如果更緊實，自然產生「瘦臉效果」；它是利用對針灸穴道輕微刺激的方式，使臉部肌肉更緊實，自然可達消瘦效果。此過程完全不改變人體結構，且不影響生理機能，當然更不涉及療效（涉及疾病名稱或症狀，如靜脈曲張、水腫、蜂巢（窩）組織炎等；排毒、拔脂、消脂、溶脂、促進脂肪分解、提高脂肪代謝、軟化脂肪、促使脂肪細胞分解、促進淋巴引流、促進淋巴循環），並未虛偽不實引人錯誤。
⑵依據憲法第15條︰「人民之生存權、工作權及財產權
，應予保障。」瘦身美容業必須改變美化人體外觀，才能獲取利潤。如果宣稱利用緊實肌肉的方式把臉變小就是改變人體結構，那麼練瑜珈、有氧體操把肌肉練緊實，來雕塑身體，或是瘦身美容業利用傳統美容手法、美容儀器來緊實肌肉，雕塑身體、手部、腳部、腰部、腹部、臀部及臉部的方式也是改變人體結構，涉及醫療行為，從事醫療業務。顯與憲法第15條相牴觸。
⑶行政院衛生署並未公告大臉是疾病或殘缺，因此以非
侵入性不使用儀器、藥物或產品的方式把臉變小不是醫療行為。所以氣電美容不涉及療效（疾病名稱或症狀），被告處分理由謂系爭廣告內容已涉及暗示及影射醫療業務，顯與事實不符。
⑷依據行政院衛生署瘦身美容業廣告之規範：廣告內
容述及效果時需考慮說明事項：達成該效果所使用之課程及產品。一般消費者達成該效果所需要的時間。
實施該項課程其成功或失敗之機率。達到該效果之平均花費金額。達成該效果之科學理論根據。前述說明應視廣告內容配合刊播於顯著處，未能表達清楚完整者，則認定為誇大不實廣告。
⒋系爭廣告完全依據行政院衛生署瘦身美容業廣告之規範
製作：（…：不用開刀不打針不吃藥氣電美容為非侵入性，不使用機器，不交付藥品或者其他產品，也非整脊、推拿或者低周波電療，並非醫療行為，相對地降低相當多的風險。主要是以「以電引氣」的方式，利用針灸學微針系統理論，將執行者的氣以適量安全的電流，引導到人體的。穴道跟反射區，來調整臉部的區塊，達到修飾美化臉部曲線，使人擁有更姣好的容貌，其一個療程10次，約五周完成，需花費3萬元。…：僅為個案非人人可達成我們請教林老師是否有相關資料，可證明小臉是否有效果？其有效率是多少呢？現場林老師馬上提出相關統計報告，資料中相片顯示86個案例中有75個是有效的，其有效率在90﹪，不過他也強調有一成的人，小臉效果並不好。）故未觸犯醫療法規。依據醫療法第87條「廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。醫學新知或研究報告之發表、病人衛生教育、學術性刊物，未涉及招徠醫療業務者，不視為醫療廣告。」所以醫療業務必須要有醫療行為，而原告並無任何醫療行為，如何招徠患者醫療，何來醫療廣告。
⒌依據釋字第509號：言論自由為人民之基本權利，憲法
第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第二十三條規定之意旨。至刑法同條第三項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。就此而言，刑法第三百十條第三項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸。依據憲法釋字第509號解釋所堅持的原告舉證原則，被告必須舉證系爭廣告內容所稱以純粹手藝氣電美容的方式，利用非侵入性、非機器、非藥品或者其他產品，非整脊、非推拿或者非低周波電療，可以改變人體結構，影響生理機能。及被告必須舉證系爭廣告內容並未提起涉及療效（疾病名稱或症狀）的字眼且要價3萬元，可以暗示及影射醫療業務或宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。（註：患者不知可治什麼病且要價
3萬元）（註：系爭廣告內容為：「不用開刀不打針不吃藥：氣電美容為非侵入性，不使用機器，不交付藥品或者其他產品，也非整脊、推拿或者低周波電療，並非醫療行為，相對地降低相當多的風險。主要是以『以電引氣』的方式，利用針灸學微針系統理論，將執行者的氣以適量安全的電流，引導到人體的穴道跟反射區，來調整臉部的區塊，達到修飾美化臉部曲線，使人擁有更姣好的容貌，其一個療程10次，約五周完成，需花費3萬元。」）。
⒍依據憲法釋字第623號：憲法第十一條保障人民之言論
自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制，業經本院釋字第四一四號、第五七七號及第六一七號解釋在案。（註：依據釋字第623號意見書：大法官認為歷來對商業言論的審查論述，至少有兩個值得檢討之處，釋字第414號解釋認為商業言論與實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮的言論有所差距，似乎仍然受士、農、工、商階級意識所支配。這個盲點在釋字第577號解釋獲得修正，釋字第577號解釋認為，商業言論與其他領域的言論並無二致，但是仍然認為應受憲法保障的商業言論是合法的言論。這個盲點持續到本號解釋，多數意見依舊主張「商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障」。）系爭廣告內容完全不涉及療效（疾病名稱或症狀）且系爭廣告內容為真實，有科學依據的相關報告，並已累積適當樣本數，經生物統計學分析後，才發表之（附件三），且無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障，故未觸犯醫療法規。（註﹕「科學依據的相關報告，如若屬國內人體試驗（含臨床試驗）之結果，須經行政院衛生署審核通過之『人體試驗執行成果報告書』，始得發表或非屬人體試驗之院衛生署審核通過之『人體試驗執行成果報告書』，始得發表或非屬人體試驗之醫學新知或報告，如其結果已於國內、外醫學會報告，或已累積適當樣本數，經生物統計學或流行病學方法分析後，得發表之。」（按臺灣並無專門的研究機關對新興的美容技術或另類療法進行認證。）。⒎依據憲法釋字第623號意見書：大法官認為法律明確性
之要求同時亦在維護法律之安定性，並防止執法者恣意曲解法律而有執法不公之濫權情形，此亦為正當法律程序所要求。若法律規定不夠明確，最顯而易見之後果即為漫無標準之執法。依據醫療法第87條「廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。醫學新知或研究報告之發表、病人衛生教育、學術性刊物，未涉及招徠醫療業務者，不視為醫療廣告。」，衛生署函示：所謂「暗示」或「影射」，係指以某種刺激或假借某種名義，誘導、眩惑民眾達到招徠醫療業務目的而言。而系爭廣告內容純屬「美容行為」（瘦臉、小臉項目在瘦身美容業早已存在二、三十年了），與人體健康毫不相干，無任何醫療行為，何來醫療業務，招徠患者醫療，且完全不涉及療效（疾病名稱或症狀）。被告處分理由謂系爭廣告內容已涉及暗示及影射醫療業務，若依社會通念，本諸經驗法則，不可能有人會因閱讀系爭廣告（內容純屬「美容行為」，自始即用「不打針」、「不吃藥」、「不動刀」來與醫療行為作明確的區分。），在不知可治什麼病，有何療效（疾病名稱或症狀）且要價3萬元的情況下，而可招徠患者醫療，所以被告處分不符法律明確性原則。
⒏被告早已對原告現場稽查過兩次，要求原告到松山衛生
局現場操作氣電美容一次，過程並未發現有醫療行為，而原告為瘦身美容業，主要業務是為客戶人體做局部雕塑（瘦臉、小臉項目在瘦身美容業早已存在二、三十年了），所以廣告內容只須強調雕塑效果，不須招徠患者醫療。依據大法官會議解釋第509號解釋所堅持的原告舉證原則，被告必須舉證系爭廣告內容：「不用開刀、不打針不吃藥：氣電美容為非侵入性，不使用機器，不交付藥品或者其他產品，也非整脊推拿或者低周波電療，並非醫療行為…來調整臉部的區塊，達到修飾美化臉部曲線，使人擁有更姣好的容貌，其一個療程10次，約五周完成，需花費3萬元。」可以改變人體結構，影響生理機能。及被告必須舉證系爭廣告內容並未提起涉及療效（疾病名稱或症狀）的字眼且要價3萬元，可以暗示及影射醫療業務或宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。（註：患者不知可治什麼病且要價3萬元）。
⒐按下列各款文書，當事人有提出於法院之義務：㈠該當
事人於訴訟程序中曾經引用者；㈡他造依法律規定，得請求交付或閱覽者；㈢為他造之利益而作者；㈣就與本件訴訟關係有關之事項所作者；㈤商業帳簿。行政訴訟法第163條定有明文。
⒑衛生署93年11月2日衛署食字第0930413231號檔案文書
中，相關查報的資料是關於原告所使用之課程或產品內容，是否有相關科學依據，是否涉及誇大、引人錯誤，及有無違反醫療法有關的法令的重要關鍵資料，對於證明原告之氣電美容是否違反醫療法有關醫療廣告的法令的事實非常重要，被告也應執有這份文書，他造依檔案法規定，得請求交付或閱覽者，依法有提出於法院的義務，因此，原告依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第342條第1項的規定，提出本件聲請，請求貴院命被告提供相關檔案，以資證實。
㈡被告主張之理由：
⒈相關法律依據及解釋：
⑴醫療法第9條規定：「本法所稱醫療廣告，係指利用
傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」，同法第11條規定：「本法所稱主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」，同法第84條規定：「非醫療機構，不得為醫療廣告。」，同法第104條規定：「違反第84條規定為醫療廣告者，處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰。」。
⑵行政院衛生署93年7月21日衛署醫字第0930027879號
函釋：「…說明：…二、所詢不列入醫療管理行為業者刊載廣告內容疑義乙節，按本署82年11月19日衛署醫字第82075656號公告，不列入醫療管理行為，除標示其項目外，依醫療法規定，不得為醫療廣告，至所稱『項目』，係指刮痧、收驚、神符、拔罐、氣功等之處置行為，爰本案依醫療法規定，業者不得以『病名』為刊載內容。」。
⒉原告起訴理由略以：
⑴93年8月27日刊登之廣告，附有修飾前、後臉部變化
圖相比較相片，並未違反醫療法醫療廣告的法令。電氣美容，並無侵入行為及無醫療行為，更無醫療廣告，相片前後差異已註明「此為個案並非每個人均可達到」等詞句，受被告推論可以改變人體結構，影響生理機能，顯與行政院衛生署瘦身美容業廣告之規範不符。
⑵商業言論所提供內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的，應受憲法言論自由之保障。
⑶廣告內容為真實，且有科學依據的相關報告，該報告
已累積適當樣本數，經生物統計學分析發表，且引用非屬人體試驗之醫學新知或報告…，已累積適當樣本數，經生物統計或流行病學方法分析後，得發表之。
⑷該廣告內容純屬「美容行為」，並無任何醫療行為，
何來醫療業務且完全不涉及療效，被告處分理由謂內容已暗示及影射醫療業務，不符法律明確性原則。
⒊被告答辯理由：
⑴卷查原告並非醫療機構，卻於東森臺北市有線電視月
刊96年3月號第30、31頁刊登「電氣美容小臉美女養成術」廣告，其內容「以電引氣的方式，利用針灸學微針系統理論，將執行者的氣以適量安全的電流，引導到人體的穴位跟反射區，來調整臉部的區塊…。」，復經被告東區聯合稽查分隊於96年4月25日約談負責人甲○○（乙○○代理）表示：「是由本公司刊登無誤」，坦承廣告由原告所刊登，並製作談話紀錄在卷可稽。
⑵次查，該廣告以變臉前、後照片圖像比較，並載有林
氏氣電美容養生世界及聯絡電話，內容：「以電引氣的方式，利用針灸學微針系統理論，將執行者的氣以適量安全的電流，引導到人體的穴位跟反射區，來調整臉部的區塊」等文句，業已涉及改變人體結構及生理機能等，核屬暗示或影射醫療業務，應視為醫療廣告；本案違章事證明確，洵堪認定，被告審認原告違反醫療法第84條規定，而依同法第104條規定處以原告法定最低額5萬元罰鍰，處分主張自屬有據並無不合。
⑶至原告主張電氣美容，並無侵入行為及無醫療行為，
受被告之推論顯與行政院衛生署瘦身美容業廣告規範不符，又言論應受憲法言論自由之保障，且廣告內容為真實，有科學依據的相關報告云云。按依醫療法第
9條規定：「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」，另依同法第84條規定，非醫療機構，不得為醫療廣告；次按前揭行政院衛生署93年7月21日衛署醫字第0930027879號函釋略以：「…所詢不列入醫療管理行為業者刊載廣告內容疑義乙節，依行政院衛生署82年11月19日衛署醫字第82075656號公告，不列入醫療管理行為，除標示其項目外，依醫療法規定，不得為醫療廣告。」，依本案系爭廣告所示原告之行為縱屬前揭行政院衛生署82年11月19日衛署醫字第82075656號公告不列入醫療管理行為，惟依前開行政院衛生署函釋意旨，原告依醫療法規定，仍不得為醫療廣告，且依瘦身美容業廣告規範，不得使用似是而非易與醫療行為混淆，引人錯誤的廣告用詞。查原告之廣告內容「…利用針灸學微針系統理論，…引導到人體的穴位跟反射區…。」，自與前揭行政院衛生署函釋意旨有違，另原告自稱氣電美容塑臉法對臉型美化的成效報告，係已累積適當樣本數，經生物統計學分析發表，查原告所引用內容為行政院衛生署公告之「醫療機構及醫事人員發布醫學新知或研究報告倫理守則」，此乃適用於醫療機構及醫事人員發布醫學新知或研究報告，惟原告非屬醫療機構，況且所論述之文章發表於何處，又依所撰寫之書面報告未提出研究目的及方法，實難認屬為一般研究報告，爰此，原告就此主張，核無足採。
⑷綜上結論，被告機關所為之處分，揆諸前揭法令規定
，應無違法，原處分應予維持；本件訴訟為無理由，敬請判決予以駁回。
理由
一、按「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」、「本法所稱主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「非醫療機構，不得為醫療廣告。」、「違反第84條規定為醫療廣告者，處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰。」醫療法第9條、第11條、第84條及第104條分別定有明文。又行政院衛生署93年7月21日衛署醫字第0930027879號函釋：「…說明：…二、所詢不列入醫療管理行為業者刊載廣告內容疑義乙節，按本署82年11月19日衛署醫字第82075656號公告，不列入醫療管理行為，除標示其項目外，依醫療法規定，不得為醫療廣告，至所稱『項目』，係指刮痧、收驚、神符、拔罐、氣功等之處置行為，爰本案依醫療法規定，業者不得以『病名』為刊載內容。」。
二、緣原告非屬醫療機構，於東森臺北市有線電視月刊96年3月號第30頁及第31頁刊登「…『以電引氣』的方式，利用針灸學微針系統理論，將執行者的氣以適量安全的電流，引導到人體的穴道跟反射區，來調整臉部的區塊，達到修飾美化臉部曲線，使人擁有更姣好的容貌…林氏氣電美容養生世界地址：臺北市○○○路○○○號…營業時間：13:00-21:00電話：（00）0000-0000…」等內容，並附有修飾前、後臉部變化圖像比較相片，被告調查，認定其暗示或影射醫療業務，乃於96年4月25日訪談原告之受託人乙○○並作成調查紀錄表後，審認原告非屬醫療機構，卻刊登暗示或影射醫療業務之醫療廣告，核屬違反醫療法第84條及第87條第1項規定，爰依同法第104條規定，以96年5月11日北市衛醫護字第09633151000號行政處分書，處原告5萬元罰鍰。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。兩造分別為前揭事實欄所載之陳述，並對於下列事項不為爭執：㈠原告非屬醫療機構。㈡原告於東森台北市有線電視月刊2007年3月號第30、及31頁刊登了系爭廣告，並附有修飾前後臉部變化的圖樣比較相片。㈢被告於96年4月25日訪談原告，原告委請輔佐人乙○○輔佐調查。㈣4.系爭廣告內容所稱的以電引氣非「涉及不列入醫療管理的行為」。而兩造主要爭執點厥為：㈠系爭廣告有無暗示或隱射醫療業務㈡系爭廣告是美容廣告或醫療廣告？本院判斷如下。
三、按「認定事實，須憑證據得出於臆測，此項證據法則，自為行政訴訟所適用。」、「事實之認定，應憑證據，為訴訟事件所適用之共通原則。行政罰之處罰，雖不以故意為要件，然其違法事實之認定，要不能僅憑片面之臆測，為裁判之基礎。」改制前行政法院61年判字第70號判例及62年判字第40
2號判例可資參酌。查本件被告認定原告違反醫療法第84條及第87條第1項規定，係以原告在東森月刊裡面有刊出來人像圖樣的前後比較，、廣告第2頁有寫乙○○老師表示，氣電美容是一種不用打針、開刀的自然塑臉法，以及在同一頁「小臉新主張」項下有載：不用開刀、打針、不用吃藥，後段提及將執行者的氣以適量安全的電流，引導到人體的穴位跟反射區，來調整臉部的區塊，已經改變了人體結構為其依據。亦即原處分書事實欄所載之：「原告公司於東森台北市有限電視月刊96年3月號第30、31頁刊登【電氣美容小臉美女養成術】廣告，其內容【以電引氣的方式，利用針灸學微針系統理論，將執行者的氣以適量安全的電流，引導到人體的穴位跟反射區，來調整臉部的區塊..」以及「不用開刀、打針或吃藥」等語，資為認定系爭廣告涉及改變人體結構及生理機能，暗示或影射醫療業務，（見原處分卷第42、43頁、本院卷第28、29頁）為其依憑，有系爭處分在卷可稽（見本院卷第26、27頁），且為被告訴訟代理人自承在卷（見本院卷第71-72頁）。
四、但查：本件原告據其領得之95年11月8日北市商一字第00000000-0號臺北市政府營利事業登記證所載，其營業項目為：
⒈F102160輔助食品批發業、⒉F108040化粧品批發業及⒊F109030運動品材批發業，固非屬「醫療機構」；惟其所刊之系爭廣告內容，並未有行政院衛生署82年11月19日衛署醫字第82075656號公告所稱之「不列入醫療管理之行為」，即系爭廣告並無：㈠未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿手法，或使用民間習用之外敷膏藥．外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。㈡未使用儀器，未交付或使用要藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為，如籍按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為。且系爭廣告有關「以電引氣的方式，利用針灸學微針系統理論，將執行者的氣以適量安全的電流，引導到人體的穴位跟反射區，來調整臉部的區塊..」之內容，並未顯示對運動跌打損傷為處置行為，亦未對人體疾病所為之處置行為。此外，系爭廣告亦未如行政院衛生署93年7月21日衛署醫字第0930027879號函釋所稱以「病名」為刊載內容之行為，職是，系爭廣告並未違反行政院衛生署前開二則函釋至明。
五、次按行政院衛生署84年11月7日衛署醫字第84070117號函釋：「主旨：所詢醫療法第62條（修正前）規定【暗示】、「影射】、【招徠醫療業務」之定義、範圍及認定標準乙案..說明：..三、按醫療法第62條（修正前）第1項明定【廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告】（按與現行法第87條第1項同），所稱【暗示」、【影射】係指以某種刺激或假借某種名義，誘導、眩惑民眾達到招徠醫療業務目的而言。因此，廣告內容雖未明示【醫療業務】，惟綜觀其文字、方式、用語已具招徠他人醫療之效果者，則視為醫療廣告。至於何者為暗示、影射，宜就個案依社會通念，本諸經驗法則認定之。..」。查綜觀系爭廣告之內容，未曾涉及「醫療」或「疾病」、「症狀」等之用字或遣詞，其未明示醫療業務，要無疑義。次查，所謂「以電引氣方式..來調整臉部的區塊，達到修飾美化臉部的曲線，使人撞有更姣好的容貌..」等語，衡諸經驗法則及社會一般通念，在平面媒體及電視廣告衝斥的今日，上開廣告內容，要無絲毫涉及醫療業務的暗示或影射，應堪認定。再與卷附「瘦身美容業廣告之規範」（見本院卷第30頁）所揭載之「不得使用之文詞」即：「「不得使用之文詞有關似是而非易與醫療行為混淆，引人錯誤的廣告用詞，涉及疾病名稱或症狀，如靜脈曲張、水腫、蜂巢（窩）組織炎等為涉及療效的廣告；排毒、拔脂、消脂、溶脂、促進脂肪分解、提高脂肪代謝、軟化脂肪、促使脂肪細胞分解、促進淋巴引流、促進淋巴循環等為誇大、易引人錯誤之文詞。廣告中所刊登之儀器名稱亦不得使用如解脂儀、排毒儀、溶脂器等誇大虛偽易使人錯誤之文詞。
廣告內容無科學依據之論點，顯然虛偽不實、易引人錯誤，如不開刀不吃藥可以豐胸。純屬個案性質之真人實證廣告，易引起誤解，應於廣告時註明「此為個案並非每個人均可達到」等類似詞句。」做一比較，系爭廣告縱有記載上揭美容廣告所不得使用之文詞：不開刀、打針、吃藥等用語；但此乃其是否違反「瘦身美容業廣告規範」之範疇，要無執為論定其有對醫療業務為暗示或影射之依憑。
六、末查綜觀系爭廣告「以電引氣的方式，利用針灸學微針系統理論，將執行者的氣以適量安全的電流，引導到人體的穴位跟反射區，來調整臉部的區塊，達到修飾美化臉部的曲線，使人擁有更姣好的容貌..」」之內容，以及「不開刀、打針、吃藥」等語，其所使用之文字、方式及用語，完全未有觸及「疾病」、「症狀」、「改變人體結構及生理機能」之處，且首揭醫療法之規定及前揭行政院衛生署之函釋，亦未對「涉及改變人體結構及生理機能」即是醫療行為，做出規定或釋示，此亦據被告訴訟代理人於本院準備程序中所自承，記明在卷（見本院卷第72頁），而被告亦未提出任何足以證明系爭廣告內容之記載有暗示或影射足以改變人體結構或生理機能之積極證據，職是，被告系爭處分，顯違行政程序法第4條「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」及第
5條「行政行為之內容應明確」之規定，即為不合。另原告提出3則有關美容廣告（見本院卷第31至34頁），其所載內容，甚至有「瘦身總公斤數」、「體脂肪下降」、「體重體脂肪變化」、「體組成體重」、「BMI值」及「體脂率」等之前後比較，其用字遣詞，較諸系爭廣告更為與人體結構及生理機能有關，惟未經被告認定為違反醫療法，亦據被告訴訟代理人自承在卷（見本院卷第72頁），揆諸行政程序法第
6條揭櫫之「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」之平等原則，足見被告執其對於法律或相關釋示未做規定之「改變人體結構或生理機能」之主觀基準，認定系爭廣告為暗示或影射醫療業務，失之率斷，且有違公平原則至明。
七、綜合上述，原告刊登之系爭廣告之內容，未有行政院衛生署函釋之「不列入醫療之行為」，且未有任何醫療業務之暗示或影射，被告徒憑一己主觀見解，以系爭廣告內容涉及法律及行政院衛生署函釋所未規定或釋示之「改變人體結構或生理機能」為憑，遽為系爭處分，顯超逾「依法行政」之範疇，已有未洽，訴願決定未予糾正，亦有違誤，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，即無不合，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年4月24日
臺北高等行政法院第六庭法官闕銘富上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中華民國97年4月28日
書記官孫筱晴