裁判字號：最高法院89年台上字第65號刑事判決
裁判日期：民國89年01月06日
裁判案由：強姦
最高法院刑事判決八十九年度台上字第六五號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告強姦案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年十二月四日第二審判決（八十六年度上訴字第二二四六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一三○○○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件第一審法院檢察署檢察官公訴意旨略稱：被告甲○○與葛○○（年籍詳卷內資料）係鄰居，因 葛某 之妻（年籍詳卷內資料）患有腦血管梗塞致肢體重度殘障，不能行走，須乘坐輪椅。民國八十六年四月三日下午五時許，被告見葛某外出之際，竟萌生淫念，認有機可乘，藉故進入葛某之住處，以照顧 葛妻 為由，將之扶至床上，並趁葛妻行動不便無法抗拒，予以強姦得逞，嗣為葛某返家發現，並提出告訴。因認被告涉犯修正前刑法第二百二十一條第一項強姦罪嫌。經原審審理結果，認為不能證明被告有強姦犯行，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠原判決係以告訴人葛某之妻於原審調查時供承，案發當時伊係同意與被告發生關係，故未加反抗等語，足見被告並未予施加強暴、脅迫手段，乃認一審以不能證明被告有強姦犯行，所為無罪判決，並無不當，而駁回檢察官在第二審之上訴。告訴人之妻於原審所供如果屬實，被告明知其係有配偶之人，而與之發生姦淫，所為應否論以相姦罪責，自須究明，雖公訴人係依強姦罪嫌起訴，然該二罪之基本社會事實關係是否相同？原審未為相當之闡述，倘認被訴之社會基本事實相同，得為一次之非難評價，則原審未依刑事訴訟法第三百條規定，變更檢察官起訴法條，改依相姦罪論處，即有判決不適用法則與判決理由不備之違法。㈡按性侵害犯罪之案件審判不得公開，但經被害人同意不在此限，性侵害犯罪防治法第十六條及司法院訂頒法院辦理性侵害犯罪案件處理準則第七條，分別定有明文。本件檢察官係依修正前刑法第二百二十一條第一項之強姦罪起訴，屬性侵害犯罪防治法第二條所列之性侵害犯罪案件，是其審判程序非經被害人同意，應不得公開。經查原審並未獲被害人同意，竟將八十六年十一月二十七日審判期日進行之審判程序，予以公開（見原審卷第二十七頁），顯與上開規定有悖。以上或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年一月六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官楊商江法官黃正興法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年一月十一日：