裁判字號：最高法院89年台上字第63號刑事判決
裁判日期：民國89年01月06日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十九年度台上字第六三號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年九月九日第二審判決（八十六年度上訴字第七九四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一七六一八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年七月廿二日凌晨四時許，因其高雄縣○○鄉○○○路○○號住處之窗戶及所經營之魯冰花ＫＴＶ店之設備，先前遭被害人 黃萬良 及 黃俊清 搗毀。乃思圖報復，萌殺人犯意，與一不詳姓名之成年男子，基於共同之犯意聯絡，意圖供犯罪之用，未經許可，分持均具殺傷力可供軍用之零點三八吋口徑手槍（裝子彈三發）一把，及不詳口徑之手槍（裝子彈一發），於當日凌晨四時三十分許，在上開住處前見黃萬良騎機車載黃俊清經過，即由甲○○持該零點三八吋口徑之手槍，朝黃萬良、黃俊清身上射擊三發，擊中黃俊清之右手上臂、黃萬良之左胸部，致黃俊清之右手上臂穿刺傷（傷口約八公分）、黃萬良之左胸穿刺傷。黃萬良、黃俊清中槍後，急忙加速逃離現場，分經送醫急救後始倖免於難等情。因而撤銷第一審無罪判決，改判論處上訴人共同殺人未遂罪刑。固非無見。惟查：㈠審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。原判決係以上訴人與其兄 洪進登 於案發後曾至建佑醫院，獲悉黃萬良係 黃上海 之弟，洪進登即向黃上海表示「糟糕打傷自己人，不要報案，事後再談」等情，已經證人黃上海、 黃啟忠 於警訊及審理中證述無訛；而黃萬良於偵查中亦具狀指稱，案發後洪進登曾經請地方人士從中調解，此亦為洪進登於偵訊時所供承，乃認黃萬良嗣於偵查中改稱本案與洪進登無關，其與黃上海於一審及原審調查時所為相異之證詞，係受調解之影響，而為翻異之詞，不足採信。然據上訴人於警訊供稱，係黃上海找其至林園鄉調解會主席 黃翼崧 住處調解，伊原以為係要調解黃萬良砸毀其住處之事，未料去之後黃萬良指其遭槍傷，要伊賠償，伊就離開等語，而其兄洪進登於警訊亦為相同供述（見警卷第三頁背面、第七頁背面），究竟案發後係何人請黃翼崧出面為雙方調解，調解之經過、內容及結果如何，此關係證人黃上海、黃啟忠上開警訊中之證言及黃萬良、黃上海嗣於偵審中所為證言之可信性判斷；黃萬良偵查中復具狀 陳明 調解當時有 張慰任 出面（見第一七六一八號偵卷第三十八頁）。原審未傳訊該居中調解之黃翼崧、張慰任就事實真相作進一步調查，遽行論罪，自有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。㈡有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。稽之一審調查時，證人 陳麗貞 證稱案發當天凌晨五時左右，上訴人住處玻璃被砸毀，當時其與 徐菊珍 等人在樓下玩牌，聽到聲音，跑到樓上告訴上訴人，上訴人未下樓，其打電話報警，等警方來才下樓，伊隔天才知店也被砸；另證人徐菊珍亦稱案發時其與店內小姐在樓下玩牌，上訴人在樓上睡覺，有人砸玻璃，其跑上去告訴上訴人，上訴人才打電話報警，上訴人未下樓；而證人 徐菊香 亦稱案發時上訴人不在樓下，之後伊下樓時，見警員與上訴人在談話，證人 洪黃玉英 證稱伊聽到砸玻璃聲音才起來，上訴人在二樓，伊叫醒上訴人，上訴人打電話報警，上訴人未追出去各等語以觀（見一審卷第八十六頁正面、背面），似徵上訴人住處之玻璃遭人砸毀當時，上訴人係在睡覺，於案發後打電話報警，並未外出。此項對上訴人有利之證據，原判決未予採納，未說明其理由，猶有理由不備之違法。㈢被害人黃萬良指稱係其一人騎機車被射傷，而證人黃啟忠亦證稱案發當時係黃萬良騎機車遭槍擊受傷，並未載同他人。惟黃俊清則始終供稱係黃萬良騎機車載伊經過上訴人住處前被槍射傷云云，二被害人各異其詞。原判決理由認槍擊黃萬良之子彈係由其後背射入刺穿左胸。倘其認定案發時黃萬良係騎機車後載黃俊清遭上訴人槍擊無訛，則黃俊清當時既坐在機車後座，該由後方射擊之子彈有無可能越過黃俊清，而擊中前座黃萬良之後背？實不無可疑，究竟實情如何，原審對此疑點未加詳酌，逕以黃俊清之供詞為可採，尚嫌速斷。㈣原判決事實係認與上訴人共犯之不詳姓名成年男子，係持用不詳口徑之手槍，內裝一發子彈，而由上訴人持零點三八吋口徑之手槍，朝黃萬良、黃俊清身上射擊三發；但該不詳姓名男子所持手槍既未扣案，案發時其復未持之射擊，憑何認該手槍具有殺傷力，槍內且裝有子彈一發？原判決徒以上訴人持具殺傷力之手槍，對被害人連開三發，顯有置被害人於死之犯意之語，認該不詳姓名男子所持手槍亦係具殺傷力，可供軍用，且為報復持用手槍必裝有子彈等臆測之詞為判斷之論據，亦嫌欠洽。㈤按未經許可無故持有彈藥，八十六年十一月二十四日修正公布前槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第三項，定有處罰明文。上訴人未經許可持有子彈之行為，原判決未論以該罪，而認應成立刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用，持有軍用子彈罪，然並未說明其適用法律之論據，亦屬理由不備。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年一月六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官楊商江法官黃正興法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年一月十一日