裁判字號：臺灣臺北地方法院90年國貿字第32號民事判決
裁判日期：民國92年06月18日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決九十年國貿字第三二號
原告美沙企業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人任順律師復代理人萬建樺律師被告 漢陽 航空貨運承攬有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 林合民 律師複代理人 陳添輝 律師被告中華航空股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 楊祺雄 律師
邵達愷 律師林傳源律師複代理人 洪燕媺 律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：原告與被告漢陽航空貨運承攬有限公司（以下簡稱漢陽公司）於民國九十年五月中旬，以義大利里拉七十萬元之代價，由漢陽公司承攬送原告向訴外人義大利AREEZO之供應商C.D.I公司以FOB條件購買BOXCHAIN18"（015KVD）銀鍊二萬八千三百九十一條，經C.D.I公司將該批貨物（共三件，總重量六十
二．三公斤）交付予漢陽公司之意大利代理商InternationalServicesAgency（以下簡稱I.S.A公司），由I.S.A公司出具空運提單，載明受貨人為原告，漢陽公司並於同年五月二十六日以通知貨物已交付被告中華航空股份有限公司（以下簡稱中華航空公司），由中華航空公司以CI-248班機運送。惟該批貨物並未於預定之九十年五月二十五日運抵臺灣。為此依民法第六百六十一條請求漢陽公司、依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條請求中華航空公司負不真正連帶損害賠責任。
甲、漢陽部分：
一、漢陽公司實係本案承攬運送人。原告係與被告漢陽公司訂立承攬運送契約，由被告漢陽公司承攬該批銀鍊之運
I.將該批貨物交付I.S.A，被告所陳本件交易過程與事實並不相符。且漢陽公司給原告之傳真通知上，開宗明義即自承「本公司承攬貴公司乙批．．」，足資證明被告漢陽公司確為本件承攬運送人本件貿易條件為F.O.B.，買受人須自為船舶之安排或艙位的洽訂，並將船名等通知出賣人。故本件必係由買受人即原告自行洽得運送人而非由出賣人即訴外人C.D.I.公司洽得。而原告既為台灣公司，依常理只需於台灣本地尋找運送人，再通知意大利賣方即可，何需大費周章赴意大利洽得運送人為本件運送？
二、漢陽公司不得依據民法第六百六十一條但書規定，主張未怠於注意而不負損害賠償責任。
㈠、經查被告漢陽公司對於該貨物如何「非於承攬運送人『接收』或『保管』貨物時發生滅失」僅以其於損害發生後對原告之說明，即欲卸免自己之責任。
惟不論本件損害發生地究為何，原告對此事故發生之原因，亦係由被告漢陽公司所告知，今被告漢陽公司卻以原告轉述被告漢陽公司之說法以證明被告漢陽公司之未怠於注意，無非以被告之說法證明被告之無辜，與未為舉證何異？更何況，本件貨物之遺失縱非發生於其保管中，亦不足證明與承攬運送人之『接收』或『保管』貨物時未怠於注意，是被告所辯，並不可採。
㈡、次查被告漢陽公司對於其選任運送人如何已為注意既未充分說明，亦未舉證，顯不可採。
㈢、復查被告漢陽公司以「本件貨物並未運抵台灣」辯稱其就「在目的地之交付」亦無任何怠於注意之情事。足見「本件貨物並未運抵台灣」為其前開答辯之前提事實，被告漢陽公司既未證明「本件貨物並未運抵台灣」之事實，其所辯自不足採。
㈣、被告漢陽公司對於民法第六百六十一條但書之事由既均未盡舉證責任，自應依該條規定對原告負損害賠償責任。
三、貨物滅失時仍未脫離承攬運送人之占有。
㈠、所謂「系爭貨物係華航公司受僱人於意大利當地實施米蘭至盧森堡機場陸上轉運時，尚未登機前，發生滅失事由。」等語，實係由被告漢陽公司分別以口頭及書面告知，詎漢陽公司竟以其告知原告之說法，藉以說明被告漢陽公司之未怠於注意，其推論之不合理、舉證之不足，不言可喻。
㈡、按被告漢陽公司既為承攬運送人，就運送貨物之整個過程自應負管理監督之責，與其是否實際佔有貨物無涉。今被告漢陽公司託辭貨物滅失時已脫離其占有，妄圖脫免承攬人應負之損害賠償責任，應屬無據。
乙、華航部分：
一、侵權行為地為中華民國，應適用中華民國法律。
㈠、依舉證責任分配理論之危險理論分配說，若損害原因出自加害人所控制之危險領域範圍者，一般之舉證責任分配原則應受限制而不能適用。蓋其損害原因出自加害人始能控制之危險領域範圍內，非為被告人所能左右者。
此說之主要論據在於：第一，被害人無法窺知於加害人控制下之危險領域內所發生之事件經過，而通常處於無證據之狀態。第二，加害人對於自己控制下之領域內所發生之侵權行為，較容易瞭解其實情，對於有關證據較為接近，此亦民事訴訟法第二百七十七條但書之所由定。而運送保管之案型即為典型被害人無法舉證者，蓋以運送物於運送中均置於運送人(或其使用人)唯一的監控管理下，運送人有全程掌控貨物之優勢，位於最知悉貨物情況之地位，非受貨人所能稍加比擬，若仍課受貨人舉證貨物在運不利判決，不免違反公平正義原則，而公平正義原則，正適為分配舉證責任的最高原則(參民事訴訟法第二百七十七條但書)。本件依經驗法則，被告華航公司若未收受系爭貨物，何須於嗣後出具貨物異常說明函，是由上開貨物異常說明函已足證被告華航公司確有收受系爭貨物。若被告華航公司否認有收受系爭貨物，亦應由其舉證以實其說。系爭貨物之遺失既係於被告華航公司收受後至運貨班機飛抵中正機場此段時間內，依常理即足以推斷系爭貨物係於被告華航公司之掌控中遺失，是依前開說明，本件損害原因及侵權行為地均應由被告華航公司負舉證責任始符公平正義。
㈡、鈞院仍認本件侵權行為發生地應由原告負舉證責任，則經查本件於運送過程中均未發現系爭貨物滅失，直至本國中正機場始發現貨物滅失，故本件侵權行為結果發生地即係中華民國，是原告已盡主張本件準據法應適用中華民國法律之舉證責任。此時被告華航公司若主張侵權行為行為地非發生於中華民國而應適用他國法律為準據法，依「主張權利人」應就有利於己規定之要件事實負有舉證責任之理論，被告華航公司欲持反對主張，自應說明其主張本件究應適用何國法律並舉證以實其說。
二、華航公司確已收受系爭貨物。華航公司運送系爭貨物，應於九十年五月二十八日下午三時三十分由被告華航公司CI-248班機運抵台灣，惟系爭貨物非僅未由原訂班機裝運來台，事後亦無法尋獲，衡諸常理，被告華航公司若未收受系爭貨物，對於客戶之詢問當覆以並未收受系爭貨物。另被告華航公司就系爭貨物於九十年五月二十五日簽發000-00000000號空運提單，該提單係就本件系爭貨物所簽發，亦足證華航公司已收受系爭貨物，蓋若無收受系爭貨物，依常理判斷，應無簽發空運提單予託運人之理。
三、華航公司依據航空客貨損害賠償辦法第四條第一款主張責任限制顯不可採。
㈠、依航空客貨損害賠償辦法第六條及第八條所訂，若運送人對於客貨之損害發生具有故意或重大過失或未向乘客或貨物託運人為賠償責任限制之通知者，即不能主張受責任限制之保護。
㈡、華航公司對於前開賠償責任限制之規定，並未於事前或託運同時通知託運人，且系爭貨物本應於九十年五月二十八日下午三時三十分由被告華航公司CI-248班機運抵台灣桃園中正機場，然貨物竟遺失不知所蹤，事後亦遍尋不獲，其情顯較裝載疏失致貨物毀損尤甚，亦足見被告華航公司於處理系爭貨物時顯然欠缺普通人應有之注意，對於系爭貨物，依常理只要稍加注意，於相關文件上記載明確，絕不至於全無線索可尋，即可避免貨物遺失之結果，乃竟怠於注意，終致系爭貨物遺失且事後亦全然無法尋獲，被告華航公司就系爭貨物之處理顯有重大過失自明。
㈢、航空客貨損害賠償辦法之性質僅為行政命令，不得拘束人民私權。
㈣、原告與漢陽公司簽訂承攬運送契約，漢陽公司之代理人I.S.A.公司復與華航公司簽訂運送契約，華航公司亦自承託運人為漢陽公司之代理人I.S.A.公司，故原告與被告華航公司間並無任何契約關係，據此，被告華航公司所簽發空運提單並無拘束原告之效力，被告華航公司即無從主張該責任限制條款可拘束原告。
丙、聲明請求「漢陽公司應給付原告新台幣（除註明為外幣者外，餘同）九十萬二千八百五十三元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」、「中華航空公司應給付原告九十萬二千八百五十三元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」、「右開被告於其中任一被告為清償時，他被告於相同金額之範圍內，免給付之義務」、「願以現金供擔保，請准宣告假執行」
貳、被告答辯：
甲、漢陽公司部分
一、漢陽公司並非本件之承攬運送人：
㈠、原告係通知意大利C.D.I公司將貨物交付意大利I.S.A.公司，由I.S.A.公司出具空運提單予原告收持以示負承攬運送責任，再由I.S.A公司將貨物轉託中華航空公司從意大利運送至台灣，並通知漢陽公司負責辦理台灣接貨及交貨事宜。因此本件承攬運送人為實際負責向託運人C.D.I.公司承領貨物、開立提單、找中華航空公司訂貨物機位轉運至台灣之意大利I.S.A.公司，至於被告漢陽公司只是依意大利I.S.A.公司指示在台灣負責向中華航空公司辦理接貨並轉交原告受領而已，並非承攬運送人。
㈡、原告自承，系爭貨物係伊通知意大利C.D.I公司將貨交付I.S.A公司，並由I.
S.A.出具空運提單，由此可證，系爭貨物自意大利空運來台，其託運人為C.
D.I公司，承攬運送人為I.S.A.公司，運送人為華航公司，被告只是在台灣負責辦理接貨及交貨予受貨人事宜，其貨物之「接收」「保管」「選定運送人」等既非由被告為之，被告並非本件承攬運送人至為明確。至於原告所提出之原證十二號等文件，係被告本於在台接貨人身分居間與原告及I.S.A.公司連繫之文件，被告既未實質上以自己名義接收託運人C.D.I公司之貨物，並使運送人運送物品，因此並非民法第六百六十條所定之承攬運送人。
二、本件貨物滅失時，係由華航公司占有中，已脫離承攬運送人之占有，因此承攬運送人就貨物滅失不負責任。
三、本件承攬運送人依民法第六百六十一條但書規定亦不負賠償責任，此有下列事證可憑：
㈠、貨物既於承攬運送人交付運送人華航公司後，於華航公司占有中滅失，足證本件承攬運送人就貨物之接收及保管並無怠於注意情事。
㈡、華航公司為國際知名航空客貨運公司，足堪負擔本件貨物運送責任，承攬運
㈢、本件貨物並未運抵目的地，於運送人占有中發生滅失，貨物尚未交付予承攬運送人，因此本件承攬運送人就在目的地之交付，亦無任何怠於注意之情事。
㈣、貨物既於運送人華航公司之占有運送中滅失，承攬運送人就其他承攬運送有關之事項並無怠於注意情事。
乙、華航公司部分程序部分
一、原告主張向訴外人義大利商C.D.I.公司購買銀鍊二萬八千三百九十一條，由中華航空公司自義大利經盧森堡運送至中華民國，嗣因系爭貨物遺失，原告受有損害，起訴請求被告華航公司賠償。由於系爭貨物之運送地包括義大利、盧森堡等外國地，具有「涉外成分」。
二、本件應先確定侵權行為發生地，即系爭貨物之遺失地之所在，俾據以認定本案應適用之法律。依「貨物異常說明函」內容所示，其僅表示在台北並無000-00
000000號空運提單、ISA-00000000號空運分提單所載託運貨物之紀錄，無法證明系爭貨物在台北遺失。實則，根據漢陽公司於九十年五月三十日出具之信函，系爭貨物之遺失地在盧森堡，其侵權行為地應在盧森堡，而應適用盧森堡法律。
實體部分：
一、本案中，原告主張中華航空公司對於系爭貨物之遺失負民法第一百八十八條第一項前段之損害賠償責任。惟查，被告華航公司並未符合前引民法之規定要件而成立僱用人責任：
㈠、原告未能證明系爭貨物已交付被告華航公司運送：原告主張向C.D.I.公司購買二萬八千三百九十一條銀鍊後交付I.S.A.公司運航空公司運送。惟依原證二號出貨單所示，系爭貨物重量為五十九點一一八公斤（59.118kg），而依中華航空公司出具之000-00000000空運提單，其託運貨物之淨重為六十二點三公斤，二者重量不符。此外，前開空運提單「貨物之性質以及數量」欄下記載，託運貨物為「如倉單所示之併裝貨（CONSOLDATIONASPERATTACHEDCARGOMANIFEST）」，並非銀鍊。由於原告未能提出倉單證明系爭貨物即前開被告華航公司000-00000000空運提單所載之託運貨物，亦未能舉證證明原證二號出貨單貨物之重量與前開空運提單所載託運貨物之重量之差距確如原告所稱之包裝重量，無從認定系爭貨物已交付被告華航公司運送。
㈡、原告未能證明本案致系爭貨物遺失之「行為人」為中華航空公司之受僱人、該「行為人」符合侵權行為之要件以及該「行為人」因執行職務而為侵權行為：關於中華航空公司成立民法第一百八十八條僱用人責任部分，原告至今未能具體指明「該人員」為何人，亦未能證明「該人員」是否為被告華航公司之受僱人、「該人員」是否有故意或過失之行為而致系爭貨物遺失、其故意或過失之行為與系爭貨物之遺失有因果關係、「該人員」是否為執行職務而為侵權行為等要件，亦難認定被告華航公司因系爭貨物之遺失負民法第一百八十八條之僱用人責任。
二、關於損害賠償額部分：
㈠、被告華航公司得主張單位限制賠償責任：
１、本件託運人未支付較高之運費，而享受一般運費之利益，中華航空公司亦僅按託運貨物之重量收取運費，本案縱認被告華航公司對原告應負民法第一百八十八條之僱用人責任，亦應以空運提單託運貨物之重量每公斤一千元，即六萬二千三百元整為限，計算損害賠償額。
２、民用航空法有關空運之規定，對民法言之，屬於一種特別規定，應優先適用，其無規定之事項，始適用民法上運送營業之規定，以為補充。根據民用航空法第九十三條第一項、航空客貨損害賠償辦法第一條之規定可知，航空客貨損害賠償辦法乃基於民用航空法第九十三條第一項之授權而制定，其性質屬於授權命令，用於補充法律之規定，除非有逾越權限等違法情事，否則對人民當有拘束力。原告未明辨航空運送應優先適用民用航空法，以及航空客貨損害賠償辦法乃依民用航空法授權所制定之命令，得補充民用航空法規定之性質所致，主張適用民法計算本案之損害賠償額，並無可採。
３、原告僅以系爭貨物遺失之事實，遽指被告華航公司有重大過失，就所謂普通人之注意標準為何？被告華航公司何種行為有欠缺普通人之注意？被告有如何重大過失等節，原告並未舉證以實其說，尚難援引前開辦法第六條第一項之規定，對被告華航公司主張限制責任以外之損害賠償。
㈡、退步言，縱認華航公司不得主張單位責任限制，原告亦難請求九十萬二千八百五十三元之損害賠償額：
１、當事人間如無成立運送契約，貨物所有人係另根據侵權行為為請求權基礎請求損害賠償者，無前引民法第六百三十八條第一項適用之餘地，而應依民法第二百十六條計算損害賠償。
２、原告未能證明系爭貨物遺失之損害賠償額為八十五萬一千七百三十元：原告係根據侵權行為之規定就系爭貨物之遺失對被告華航公司請求損害賠償，其損害賠償額之計算應適用民法第二百十六條第一項。
３、原告復主張為履行對安皇公司之債務，另行至義大利採購相同之貨物，而支出之交通與保險費，計有五萬一千一百二十三元之損害。惟原告就此項之主張，並非其所受損害，亦非其所失利益。
答辯聲明「原告之訴暨假執行之聲請均駁回」、「如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。」
叁、按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法
律。當事人意思不明時，同國籍者依其本國法；國籍不同者，依行為地法；行為地不同者，以發要約通知地為行為地；如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地；前項行為地，如兼跨二國以上或不屬於任何國家時，依履行地法。涉外民事法律適用法第六條定有明文。本件貨物運送之目的地為中華民國桃園機場，有分提單、主提單可稽，且為兩造所不爭，依上開規定，應認關於承攬運送契約債務不履行損害賠償爭訟之準據法，為具連繫因素之履行地桃園機場之中華民國法律，核先敘明。
肆、關於由侵權行為所生之債，依侵權行為地法，涉外民事法律適用法第九條第一項前段定有明文。查原告主張中華航空公司收受系爭貨物後，始開立提單，系爭貨物之遺失既係於中華航空公司管領之狀態下遺失，且本件直至桃園機場始發現貨物滅失，故本件侵權行為結果發生地即係中華民國，應適用中華民國侵權行為法等語。查中華航空公司於最後言詞辯論時自認「空運提單是義大利商ISA為華航公司的行紀商所出具。航程由義大利到盧森堡再到台灣，在盧森堡有轉機，但都是華航的飛機，提單在義大利就開出．．．因為我們從卷內資料看不出在航空器遺失的證據，所以我們推定是在盧森堡遺失」等語（第㈡卷第一一五頁），可知本件貨物係在中華航空公司管領貨物之實力支配下，即從義大利至盧森堡之飛機，盧森堡地面轉機，盧森堡至中華民國桃園機場期間遺失。惟查，法院關於涉外私法案件之審理，除先確認是否有管轄權外，次應就訟爭問題定性，再選定案件之準據法，最後再適用案件之準據法。故在本件中，須認定本件適用之準據法為中華民國法律後，方得援引中華民國法律之規定向被告請求損害賠償。所謂「定性」，即在確定某一法律概念或名詞之意義，俾選擇適當的適用法則，而加以正確的適用。而原告主張中華航空公司遺失系爭貨物係屬侵權行為，然依民法第一百八十四條第一項前項規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利成立要件，就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任，此與債務不履行以由債務人證明免責事由者，有所不同。是從故意論，民法未設規定，刑法第十三條則有規定，通說認為民法上故意之解釋亦應同於刑法，即故意者，指行為人對於構成事實，明知並有意使其發生（直接故意）；或預見其發生，而其發生並不違背其本意（間接故意或未必故意）；而過失之則為注意之欠缺，民法上所謂過失，以其欠缺注意之程度為標準，可分為抽象的過失、具體的過失，及重大過失三種。應盡善良管理人之注意（即依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意）而欠缺者，為抽象的過失，應與處理自己事務為同一注意而欠缺者，為具體的過失，顯然欠缺普通人之注意者，為重大過失。故過失之有無，抽象的過失，則以是否欠缺應盡善良管理人之注意定之，具體的過失，則以是否欠缺應與處理自己事務為同一之注意定之，重大過失，則以是否顯然欠缺普通人之注意定之，苟非欠缺其注意，即不得謂之有過失（最高法院四十二年臺上字第八六五號判例參照）。惟查中華航空公司否認系爭貨損係由其故意或過失所致，原告亦未就此要件舉證，徒以系爭貨物於中華航空公司裝運後，開立提單未載運之目的地即謂中華航空公司有重大過失之侵權行為，尚難認有符合中華民國法之侵權行為要件。是本件既難認中華航空公司遺失貨物之事實可定性為侵權行為，如認本件準據法為盧森保之侵權行為法，以本院委託外交部函查而未得，縱原告已舉證盧森堡之侵權行為法，亦因原告主張之事實無法定性為侵權行為而而無再為探究，是原告主張之中華航空公司涉有侵權行為之損害賠償責任即無所據。
伍、原告主張漢陽公司為本件貨物之運送承攬人，為漢陽公司所否認，並以前揭情詞置辯，則本件之爭點，即在於㈠漢陽公司是否為本件運送契約之承攬運送人（其中包含義大利代理商I.S.A係漢陽公司指示原告所交付，或係原告自行委託；㈡漢陽公司如係本件運送契約之承攬運送人，漢陽公司得否依民法第六百六十一條但書之規定主張免責；㈢貨物滅失時是否已脫離承攬運送人之占有。
㈠、原告主張漢陽公司係承攬運送人，無非係以漢陽公司傳真函（第㈠卷第一○三頁、第一○四頁）為據。查前開傳真函，九十年五月二十一日漢陽公司通知原告在義大利之代理人其上載明「這是我們義大利的AGENT」(第㈠卷第一○三頁），另於同年月二十四日傳真載明「我們已通知代理人裝貨，但貨並未確定是否可在明日下午備妥，則如何安排貨運事宜呢？專車裝運要價七十萬里拉(只限裝運)請確定貨物可以在明日下午一時備妥，如此我們方可安排專車裝運。專車裝運要價七十萬里拉且只包含裝運費用。請於今日給我們答覆」（第㈠卷第一○四頁、中譯文第㈠卷第一一八頁），另漢陽公司曾於九十年五月三十日發出通知函，內容為「本公司承攬貴公司乙批三件六二公斤」，進而主張漢陽公司為本件之承攬運送人。而漢陽公司雖抗辯：承攬運送人係I.S.A.公司，由其向託運人C.D.I.公司承領貨物、開立提單、找中華航空公司訂貨物機位轉運至台灣之意大利I.S.A.公司，至於被告漢陽公司只是依意大利I.S.A.公司指示在台灣負責向中華航空公司辦理接貨並轉交原告受領而已，並非承攬運送人等語之情，無非係以空運提單之記載，係由I.S.A.公司開立（第㈠卷第一四頁）為據。查，依漢陽公司九十年五月二十一日傳真函所載「這是我們義大利的AGENT」之文句，依其文義解釋，固有指I.S.A.公司為漢陽公司在義大利的代理人，然以該文義中，係指代理關係，或係告知原告I.S.A.公司係漢陽公司在義大利所合作之公司，由原告公司可直接連繫I.S.A.公司並不明確。又同年月二十四日，漢陽公司傳真載明「我們已通知代理人裝貨，但貨並未確定是否可在明日下午備妥，則如何安排貨運事宜呢？專車裝運要價七十萬里拉(只限裝運)請確定貨物可以在明日下午一時備妥，如此我們方可安排專車裝運。專車裝運要價七十萬里拉且只包含裝運費用。請於今日給我們答覆」對於其中內容有「專車裝運要價七十萬里拉」之運送對價，可知就此部分運送行為對價，係以義大利幣值計，並需給付予I.S.A.公司。而民法第六百六十條第一項規定「稱承攬運送人者，謂以自己之名義，為他人之計算，使運送人運送物品而受報酬為營業之人」，足見就報酬之收受及給付，係承攬運送人及委任人，則果如原告所主張兩造為承攬運送契約之當事人，契約之當事人均為我國人，其報酬之計算應係以我國之幣值計算，方符交易習慣。再者，I.S.A.公司果係漢陽公司之代理人，I.S.A.公司所受之報酬應係依I.S.A.公司與漢陽公司間之委任契約而定，並由漢陽公司交付報酬予I.S.A.公司，然本件依原告主張漢陽公司之傳真函，卻係交付貨物之C.D.I公司支付運費予I.S.A.公司，是以運送報酬之給付義務與受領權利觀之，難認漢陽公司為契約當事人。徵之原告並未舉出其所主張承攬運送契約報酬之約定，徒以貨損發生後，漢陽公司於九十年五月三十日所發出通知「本公司『承攬』貴公司乙批三件六二公斤．．」，尚難認定漢陽公司為承攬運送人。雖漢陽公司主張承攬運送契約之關係人為原告與I.S.
A.公司亦未充份舉證，然按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例參照），是原告主張漢陽公司為本件貨物之運送承攬人並無所據。
㈡、原告對於漢陽公司為運送承攬人之爭點，既無法提出充足之證據使本院為充足之認定，對於次項爭點，即漢陽公司有否有免責事由及貨物滅失時占有之問題，即無庸再加以論述。
陸、綜上所述，原告主張漢陽公司須依運送承攬契約負損害賠償責任並無理由。又其主張中華航空公司之遺失貨物行為，既無法加以定性為侵權行為，自無法以侵權行為損害賠償責任加以規範，則原告對於中華航空公司之各項爭執，如運送事實、貨物同一性、遺失地點、單位責任限制等各項爭點，即無再加以討論之必要。是原告之訴及假執行之聲請均無理由，應予駁回。
柒、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中華民國九十二年六月十八日
民事第四庭法官洪于智右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年六月十八日
書記官薛德芬