裁判字號：最高法院87年台上字第1088號民事判決
裁判日期：民國87年05月14日
裁判案由： 塗銷 抵押權設定登記等
最高法院民事判決八十七年度台上字第一○八八號
上訴人 曹鳳雲 被上訴人 陸文瑜
鄭甘葱 李碧莉 右當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國八十六年八月十八日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十六年度上字第一二○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件上訴人主張：伊子 曹中民 竊取伊所有如原判決附表所示土地及建物所有權狀與印鑑章等物，先後於民國八十二年十月二十二日、八十三年十月十四日及同年十一月二十九日，以伊為義務人兼債務人，分別設定如原判決附表所示之抵押權予被上訴人。伊未向被上訴人借款，亦未同意設定系爭抵押權予被上訴人，被上訴人對伊並無抵押債權或抵押權等情，求為確認系爭抵押債權不存在，及命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。
被上訴人則以：曹中民分別向被上訴人陸文瑜、鄭甘葱、李碧莉依序借貸新台幣（下同）一百六十萬元、三百七十萬元、五十萬元，並設定系爭抵押權予伊，上訴人尚未還清借款，不得請求塗銷等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人就其主張之事實，固據提出土地及建物登記謄本為證。然查上訴人為曹中民之父，自八十年一月三十日起即同住於高雄市○○區○○街○巷八之三號，上訴人之印鑑章及系爭不動產之所有權狀等物，向由上訴人自行保管。上訴人對於曹中民將其所有系爭不動產設定抵押權予被上訴人，顯難諉為不知。按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第一百六十九條前段定有明文。上訴人明知曹中民持其所有印鑑章及系爭不動產之所有權狀等物設定系爭抵押權予被上訴人而不為阻止反對，客觀上自足以使人信賴其已授權曹中民設定系爭抵押權資為向被上訴人借款之擔保，該抵押權設定登記，應對於上訴人發生效力。故上訴人起訴請求確認系爭抵押債權不存在，及命被上訴人塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利。系爭抵押權登記之債務人為上訴人，且存續期間均已屆滿，有土地及建物登記謄本可稽（見原審卷六頁以下）。而被上訴人已自承向其借款者為曹中民（見原審卷
二四、二九頁）。果爾，上訴人既未向被上訴人借款，系爭抵押權所擔保之債權是否存在，上訴人是否不得為本件之請求，即不無研求之餘地。原審疏未注意及此，遽以前揭理由為上訴人不利之判決，自有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十七年五月十四日
最高法院民事第四庭
審判長法官林奇福
法官許朝雄法官陳國禎法官李彥文法官陳重瑜右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年五月二十六日