裁判字號：最高法院87年台上字第1724號刑事判決
裁判日期：民國87年05月14日
裁判案由：貪污案件
最高法院刑事判決八十七年度台上字第一七二四號
上訴人甲○○女
乙○○女丙○○男共同選任辯護人 何俊墩 律師
蔡陸弟 律師 葉美利 律師上訴人丁○○男
送達代收人 劉啟輝 律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年六月二十三日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第一七九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十二年度肅偵字第二○一六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審判決改判，認上訴人等牽連犯修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款，刑法第二百十六條、第二百十五條之罪，從一重論處丁○○、甲○○、乙○○共同連續受公務機關委託承辦公務之人利用職務上之機會詐欺財物罪刑，丙○○共同連續與受公務機關委託承辦公務之人利用職務上之機會詐取財物罪刑。對移送併辦丁○○另涉犯圖利、侵占部分認與本件判處罪刑部分無裁判上一罪關係，不予併案審理，固非無見。惟查：㈠依原判決附表末行記載：「民國八十二年一期清倉丈量又短少二四○三九七點一五公斤、乘新台幣（下同）十七點八元（每公斤十九元與十六點五元之平均價格十七點七五元四捨五入所得）等於四、二七九、○六九‧三元」與原判決在理由欄認丁○○係利用職務上之機會詐領收購款不同，如該稻穀在其掌管中短少予以侵占，係犯同條例第四條第一項第一款之侵占罪與同條例第五條第一項第二款，犯罪構成要件各不相同，能否論以連續犯抑應併合處罰﹖不無研求之餘地。㈡原判決附表所載：高雄糧食管理處從七十八年一期起至八十一年二期止共受損稻穀三百二十七萬零二百六十三公斤，再加上清倉丈量短少二十四萬零三百九十七點一五公斤，則短少三百五十一萬零六百四十二點一五公斤以及附表甲○○詐購部分二十一萬九千六百九十三公斤，附表乙○○詐購二十萬二千二百三十八公斤，附表丙○○詐購一百四十一萬零五百九十八公斤與原判決理由欄記載：「證人即負責該農會秤量之 鍾立春 於調查站陳稱：『美濃鎮農會公糧短缺案爆發後，我一直背負很重的壓力，經我多天和 陳華櫻 努力查對結果……目前我從這些傳票及聯單上協助統計虛報數量，加上核對陳華櫻提供丁○○口頭浮加之數目，自七十八年一期起至八十二年一期止，約浮報二百七十六萬六千九百餘公斤』（見調查站筆錄附於偵查卷第三十九頁）」（見原判決第八面倒數第三行以次）其浮報數量與附表一、二、三、四均不相符，自有證據上理由矛盾之違法。㈢本院前次發回意旨指明：「美濃鎮農會，並未以七
十八、七十九年度四期庫存公糧短缺，訴請上訴人丁○○賠償，有第一審八十三年度重訴字第六一號民事判決影本附卷可稽（見上訴字卷一八○至一八九頁），而該上訴人於原審亦具狀稱：『七十八、七十九年度應報繳之公糧，據查現逐一盤磅加工完畢，統計結果，報繳數量超出應繳數』（見上訴字卷二二六、二二七頁），此與認定上訴人等七十八、七十九年度所報農民『計劃收購』，『輔導收購』數量是否虛報有關，原審未予調查……」。又甲○○、乙○○、丙○○於原審提出聲請調查證據狀稱：「請向高雄糧食管理處查明美濃鎮農會七十八及七十九年第一、二期公糧短虧情形，以瞭解事實之真相」（見上更㈠卷㈠一五八頁），原審均未調查又未說明不予調查之理由，亦難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣證人 張鳴強 於原審提出之「公糧實物短少情形」期別自八十年一期至八十二年二期，均無七十八、七十九年四期公糧短少之記載，且稱：「七十八、七十九年公糧沒有短少，短少的是八十、八十一年」（見上更㈠卷㈠七三頁、一四七頁末行以次）以證明該農會在七十八年、七十九年度並無被浮報公糧情形，原判決對此有利上訴人等之證言，未說明不採之理由，自嫌理由未備。上訴人等上訴意旨執以指摘原判決為違法，非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年五月十四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳錫奎
法官王德雲法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年五月二十日