裁判字號：最高法院87年台上字第1669號刑事判決
裁判日期：民國87年05月14日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十七年度台上字第一六六九號
上訴人甲○○右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年一月十三日第二審判決（八十六年度上訴字第五九二三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一○一八一、一○二○二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決引敍第一審部分判決之事實，認定上訴人甲○○於民國八十六年七月二十四日晚十時許，意圖販賣化學合成麻醉藥品安非他命（下稱安非他命）予 張樹仁 吸用，而非法持有價值新台幣三萬元之安非他命一包（淨重三十七點九四八八公克）。嗣於同日晚十一時許，在桃園縣桃園市○○路與龍壽街交岔路口，為警當場查獲，並扣得上開安非他命一包等情。因而維持第一審該部分論處上訴人意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪刑（累犯）之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠按麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款規定之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，不以販入復賣出為必要，若係基於營利意圖而販入，雖未及賣出，仍屬非法販賣既遂。況以營利為目的而販入後，縱平價或低於原價售出，既係出於先前得利目的所為，自亦仍構成販賣罪。至同條項第二款規定之意圖販賣而持有罪，則其持有之初，非出於上開原因，迨其後始萌販賣之意圖者，始克相當。倘若警察為利蒐證破案，向被告佯裝購買麻醉藥品，被告因此萌生出售麻醉藥品牟利之犯意，進而允諾，且携帶原非基於營利意思而販入之麻醉藥品赴約交付，取得價金時，即為預先埋伏之警察查獲，仍因被告存有販賣營利之故意，則不論其犯罪動機是否被誘發所致，既已着手實行意圖營利而出售麻醉藥品之販賣麻醉藥品罪構成要件行為，自亦無由阻却其行為違法性；但佯裝購買者，並無買入之真意，被告實質上無法實現其營利之目的，不能認已真正完成販賣麻醉藥品之行為，而屬販賣未遂。因麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、第三項對販賣麻醉藥品有處罰未遂之明文規定，自應成立較重之販賣麻醉藥品未遂罪，要無適用低度之意圖販賣而非法持有麻醉藥品罪之餘地。本件原判決依意圖販賣而持有化學合成麻醉藥品罪刑，並依此犯行而論敍其法律上意見。但判決理由却論述上訴人「顯有意圖營利而販賣扣案之安非他命之意圖」云云，已有判決理由先後不一之矛盾情形。又檢察官係以上訴人犯有麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌提起公訴。而原判決所為事實認定，無非引敍第一審判決事實欄之記載。惟對其於持有之初，究以何原因而持有，並未為確切之認定，則事實尚不明確，其適用法令之當否，本院自亦無從為法律上之判斷。實情如何，原審未進一步審究明白，逕變更檢察官起訴法條，適用低度之意圖販賣，而非法持有化學合成麻醉藥品罪論科，同有可議。㈡修正前刑事訴訟法第九十五條規定「訊問被告，應告以犯罪之嫌疑及所犯罪名（第一項）。罪名經告知被告後，認為應變更者，應再告知（第二項）」，旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟法為發見真實，並顧及程序公正之目的，此條規定於總則編內，訴訟各階段自均有其適用，法院於適用同法第三百條時，尤須踐行修正前該法第九十五條第二項規定，始能避免突襲裁判而保護被告權益。原審將檢察官起訴法條麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，變更為同條項第二款予以論罪，乃未於八十七年一月六日上午十時二十分審判期日前告知上訴人該項起訴罪名之變更，亦難謂無違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年五月十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官紀俊乾
法官楊商江法官黃正興法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年五月十六日