裁判字號：最高法院87年台上字第1671號刑事判決
裁判日期：民國87年05月14日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十七年度台上字第一六七一號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十二月二十四日第二審判決（八十六年度上訴字第一六六○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一五四九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○殺人未遂罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。係綜核被害人 許瑞榮 之指訴，證人 黃進吉 、 鄭永茂 、 蔡清元 之證詞暨台南市立醫院病歷、驗傷診斷書等證據為論據，認定上訴人與許瑞榮、鄭永茂、黃進吉因宿怨於民國八十五年十二月二十五日十四時十分，在台南市○○路○段○○巷○○○號蔡清元所經營之大正洗衣店前發生爭執，黃進吉、許瑞榮、鄭永茂三人遂共同出手毆打甲○○，甲○○不敵，逃入大正洗衣店後，黃進吉、鄭永茂相繼離開現場，僅許瑞榮仍在上開洗衣店前，乃基於殺人之犯意，於洗衣店內持蔡清元所有之菜刀一把藏置背後，走出洗衣店外朝許瑞榮左額頭部砍殺一刀，許瑞榮不支倒地，上訴人又猛砍許瑞榮左大腿一刀後逃逸。許瑞榮倖經黃進吉發現，送醫急救始免於難之事實，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。而以證人黃進吉、鄭永茂既分別證稱：上訴人持刀砍殺被害人時伊等或不在場或離現場約五、六十公尺，且證人蔡清元亦證述：黃進吉、鄭永茂追打上訴人時，經其勸阻在洗衣店外，上訴人並自承在洗衣店內曾打電話請朋友來現場和解等語，足證上訴人於進入洗衣店後，許瑞榮等人並未續行圍毆，上訴人已無不法侵害之存在，竟趁許瑞榮不注意之際持刀砍殺其頭部。是其主張正當防衛一節要無可採。並說明頭部乃人體之要害，以菜刀揮砍頭部，足以致死，衡情亦為上訴人所能預見；上訴人背後藏刀，猝不及防，朝被害人頭部猛砍一刀，長十五公分，深三公分，並續砍其腿部一刀，長十二公分、深四公分，俱見其用力甚猛，殺意甚堅，而有殺人之犯意甚明等情綦詳。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審採證、認事及證據證明力之審判職權行使，任憑己見，漫指原判決違法，並再事爭執許瑞榮之指訴不實，黃進吉、鄭永茂之證詞偏頗，且伊之行為縱不符正當防衛之要件，亦僅成立傷害罪而已云云。然其所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。又證人蔡吳朱僅於原審證稱：上訴人進入伊厨房拿菜刀，未親眼目睹其砍殺被害人之過程等語（見原審卷第四十頁），顯與待證事實無關緊要，原審縱未於判決內引敍其證詞，究與判決主旨無生影響，尤不得據為提起上訴第三審之適法理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。稽之首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五前段，判決如主文。
中華民國八十七年五月十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官紀俊乾
法官楊商江法官黃正興法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年五月十八日