裁判字號：最高法院96年台上字第1150號刑事判決
裁判日期：民國96年03月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一一五０號上訴人甲○○
乙○○丙○○共同選任辯護人 林上鈞 律師
黃重鋼 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十二月五日第二審判決（九十五年度上訴字第二三七八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一五二Ｏ六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○販賣第一級毒品罪部分暨甲○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：一、上訴人甲○○、乙○○與丙○○均明知海洛因係第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟或由甲○○與乙○○共同基於概括犯意，或由甲○○、乙○○與丙○○基於共同犯意聯絡，先後為下列販賣第一級毒品海洛因之行為：㈠乙○○自民國九十二年七月初某日起，即販賣第一級毒品海洛因予 廖子弘 ，旋因接獲法院裁定得悉即將接受強制戒治，乃於九十二年七月七日入戒治處所前告知廖子弘可撥打甲○○行動電話購買海洛因。嗣乙○○於九十三年一月九日自戒治處所出所後仍續行販賣。計廖子弘自九十二年七月初某日起至九十三年六月間止之其中十個月內，先後在桃園縣楊梅鎮大金山下三七號乙○○住處，以每包新台幣（下同）一千元至二千元之代價向甲○○、乙○○購買第一級毒品海洛因，每星期約三、四次，共約一百二十次。㈡廖子弘於九十三年三月間某日，因無法聯繫上甲○○及乙○○，乃直接前往二人上開住處洽購海洛因。適丙○○出來應門，廖子弘即告知要買三千元第一級毒品海洛因，丙○○即入屋內取出價值三千元之海洛因販賣予廖子弘一次。二、甲○○復明知甲基安非他命係第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販售第二級毒品甲基安非他命營利之概括犯意，向綽號「芭樂」之成年男子以較低價格販入甲基安非他命並予分裝後，再在其上址住處，先後為下列販賣行為：㈠於九十三年一、二月間內之不詳時日，以每一小包一千元之代價，販賣甲基安非他命予 王雅芳 三次。㈡於九十三年一、二月間內之不詳時日，以每一小包二千元至三千元之代價，販賣甲基安非他命予 林政龍 八、九次。㈢於九十三年二月間內之不詳時日，以每一小包一千元之代價，販賣甲基安非他命予 黃清祥 四次。嗣經警循線查獲等情。因而維持第一審論處上訴人甲○○連續販賣第一級、第二級毒品；乙○○連續販賣第一級毒品；丙○○販賣第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人等及檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，並自000年0月0日生效施行。其中第六十四條第二項關於死刑得減輕至有期徒刑之規定業經刪除；且第六十五條第二項有關無期徒刑減輕之規定，則自減輕為「七年以上有期徒刑」修正為「二十年以下十五年以上有期徒刑」。上開修正，已使依法減輕其刑後之法定本刑輕重發生變化，自屬法律變更。原判決維持第一審論處上訴人甲○○連續販賣第一級、第二級毒品；乙○○連續販賣第一級毒品；丙○○販賣第一級毒品罪刑，並均依刑法第五十九條酌減其刑（見原判決第十四頁、理由乙之五）。惟按毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，同條例第四條第二項販賣第二級毒品之最重法定本刑為無期徒刑，原審於刑法修正施行後之九十五年十二月五日判決，對於死刑、無期徒刑減輕部分，未依刑法第二條第一項規定予以比較新舊法，遽行判決，洵有判決不適用法則之違誤。㈡上訴人甲○○行為後，刑法第五十一條業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行。修正前刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」；修正後刑法第五十一條第五款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」。經比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段規定，仍應依修正前刑法定其應執行刑。原審於九十五年十二月五日判決時，論處上訴人甲○○連續販賣第一級、第二級毒品罪刑，並定其應執行刑，惟疏未就刑法第五十一條第五款規定，為新舊法之比較適用，同有未合。㈢按未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第一百六十五條第一項分別定有明文。此為事實審法院於審判期日就文書證據所應踐行之調查方法及程序，旨在使被告澈底了解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。故法院就文書證據，如未確實依照上開法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判決之基礎，其判決於上開法則即有違背。本件原判決引用證人王雅芳、林政龍、黃清祥均有毒品前科之全國前案紀錄表，用以佐證上開證人所供向上訴人甲○○購買第二級毒品甲基安非他命之證言為真實；復援引和信電訊股份有限公司九十五年九月十二日和信（業服）字第Z0000000000號函，認上訴人乙○○在監期間，其門號手機並未停話，而為其不利之判斷各情（見原判決第十二頁、第十三頁、第十頁）。然就上開證據資料，並未於審判期日向上訴人甲○○、乙○○宣讀或告以要旨，有原審審判筆錄足據（見原審卷第二六七頁至第二七六頁），即以未顯出於審判庭之上開證據資料採為判決基礎，按之刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，洵有違誤。㈣共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限。若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。原判決認定上訴人乙○○與甲○○自九十二年七月間起至九十三年六月間止，先後共同販賣海洛因予廖子弘計約一百二十次乙節，係以證人廖子弘所證：伊原先是向乙○○買毒品，後來乙○○告訴伊要買海洛因，向甲○○購買，並提供甲○○行動電話號碼等語，為其論據（見原判決第十頁、第十一頁，理由乙二、㈠之２）。然觀諸證人廖子弘於第一審法院結證稱：「（問：被告三人是何時認識？）乙○○是九十一年就認識，甲○○是九十三年一、二月間拿藥(即毒品）認識，丙○○是我跟他拿過一次藥（即毒品），之前沒有跟他聊過天，但有見過面。」等詞（見第一審卷㈡第六十頁），而依卷附上訴人乙○○之全國前案紀錄顯示：乙○○係自九十二年七月七日入戒治所接受強制戒治，於九十三年一月九日出所（見原審卷第四十五頁背面）。果證人廖子弘上開有關「於九十三年一、二月間拿藥時方認識甲○○」之證述無訛，則上訴人乙○○於九十二年七月七日起至九十三年一月九日止之在所戒治期間，廖子弘究係自何人、何處取得向乙○○、甲○○所購買之海洛因？乙○○與甲○○在該段乙○○戒治期間如何具有犯意聯絡而分擔實施犯行？原判決未於理由欄詳為論述，並敘明所憑依據。再原判決於事實欄復認定：上訴人甲○○、乙○○於九十三年二月二十六日為警……交保後，承前開概括犯意，與丙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，於九十三年三月間某日，……丙○○出來應門時，表示乙○○在睡覺，廖子弘即告知要買三千元第一級毒品海洛因，丙○○乃進入屋內取出價值三千元之海洛因販賣予廖子弘一次等情（見原判決第二頁、第三頁，事實一之㈡）。然就上訴人甲○○、乙○○對丙○○該次販賣行為，如何認定渠等具有犯意聯絡及行為分擔之證據及理由，於理由欄中亦未置一詞，誠有判決不備理由之違失。㈤毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪，以行為人有營利之目的，而販入或賣出第一級、第二級毒品或二者兼而有之者為其構成要件，故行為人有無此項犯罪之目的條件，自應於事實欄內為翔實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決論處上訴人甲○○販賣第一級、第二級毒品罪；上訴人乙○○、丙○○販賣第一級毒品罪，雖於事實欄略載上訴人等有販入毒品牟利之意思，但於理由欄內卻未說明其憑以認定此販入毒品部分之證據。究竟上訴人等於何時何地向何人販入多少海洛因或甲基安非他命？事實亦欠明白。且其等轉賣海洛因予廖子弘、及上訴人甲○○轉賣甲基安非他命予王雅芳、林政龍、黃清祥有無差價利潤可圖？此攸關販賣第一級、第二級毒品罪行為人意圖營利之主觀要件，原判決亦疏未於理由內論述其憑以認定之證據，併有判決理由欠備之違誤。㈥事實審法院於卷內有利及不利被告之證據併陳時，如何取捨而為適合於事實之認定，應詳予論列其取捨判斷之理由，否則難謂無判決理由不備之違誤。原判決援引廖子弘之證言，資為認定上訴人乙○○、甲○○有自九十二年七月間起，至九十三年六月間止，連續販賣海洛因犯行之論據。卷查證人廖子弘在第一審審理時陳稱：「（問：何時開始向乙○○購買海洛因？）九十二年九、十月。（問：九十二年七、八月間到底有無跟乙○○購買？）我記不清楚。（問：九十二年九、十月間你向乙○○買海洛因的次數、頻率？）每週都會跟他買，詳細次數我記不很清楚，每個星期不止一次，大概有三、四次。（問：都是乙○○本人賣給你？）是的。（問：被告三人是何時認識？）乙○○是九十一年就認識，甲○○是九十三年一、二月間拿藥認識，丙○○是我跟他拿過一次藥，之前沒有跟他聊過天，但有見過面。」等語（見第一審卷㈡第五十九頁至第六十頁）。而上訴人乙○○於九十二年七月七日入所戒治至九十三年一月九日方出所，並有其全國前案紀錄表可稽（見第二審卷第四十五頁背面）。原判決就證人廖子弘上開有利於上訴人乙○○、甲○○之陳述（即自九十二年九、十月間開始向乙○○購買海洛因；於九十三年一、二月間拿藥時才認識甲○○），究竟如何不予採納，並未於理由內詳予說明論斷，併採為認定上訴人乙○○、甲○○連續販賣第一級毒品犯行之憑據，亦有證據上理由矛盾之違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○販賣第一級毒品罪部分暨甲○○、丙○○部分均有撤銷發回更審之原因。至原判決就甲○○不另為無罪諭知（即販賣甲基安非他命予 葉駿榮 ）部分，因公訴意旨認與發回部分有修正前連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年三月八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官池啟明
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月十三日
Ａ