裁判字號：最高法院97年台上字第2903號刑事判決
裁判日期：民國97年06月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二九０三號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
37號選任辯護人吳俊昇律師上訴人即被告乙○○
段717巷136號（上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月二十三日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第一九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一五二０六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○及乙○○販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
乙○○之上訴駁回。
理由
一、發回（即甲○○及乙○○販賣第一級毒品）部分：本件原判決認上訴人即被告甲○○、乙○○有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因之事實，因而撤銷第一審關於甲○○及乙○○販賣第一級毒品部分之科刑判決（檢察官對於乙○○販賣第二級毒品部分未上訴），改判仍論甲○○以共同販賣第一級毒品罪、論乙○○以共同連續販賣第一級毒品罪，各量處有期徒刑七年、有期徒刑七年八月，並均諭知相關之從刑；固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定明確記載，然後敘明其憑以認定之證據及理由，方足以資論罪科刑，其所記載之事實理由與宣告之主文，尤必相互一致，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決主文諭知「乙○○共同連續販賣第一級毒品」之罪，但事實欄僅記載乙○○「基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，向綽號『芭樂』之成年男子販入海洛因伺機賣出，嗣於民國九十三年一月某日起至同年六月某日止，連續以一包海洛因新台幣（下同）一千元之代價，出售予 廖子弘 ，共二十一次，得款二萬一千元」之單獨販賣海洛因事實，並無「共同」販賣海洛因事實之記載，理由欄亦無乙○○共同販賣海洛因成立共同正犯之相關論述說明。原判決此項主文之宣告與其事實認定及理由說明，顯不相適合，難謂無判決理由矛盾之違背法令。㈡、原判決事實欄二認定甲○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，在九十三年三月間某日，於廖子弘無法以行動電話聯繫上乙○○，而直接前往桃園縣楊梅鎮大金山下三十七號乙○○住處，甲○○出來應門，廖子弘告知要買三千元海洛因，甲○○乃進入屋內取出價值三千元之海洛因賣予廖子弘一次，得款三千元等情。並未明確認定甲○○與何人如何為販賣海洛因營利之犯意聯絡，自不足資為論處甲○○共同販賣第一級毒品罪刑之依據，且理由欄亦未說明憑以認定甲○○該次販賣海洛因之行為究竟與何人共同販賣之理由，卻論處甲○○共同販賣第一級毒品罪刑，亦有理由不備之違背法令。㈢、毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均需諭知沒收。但該法條並未規定「不問屬於犯人與否」，均沒收之，自仍以屬於被告或共犯所有者為限，始應予以沒收。原判決事實欄並未認定「搭配門號0000000000號之行動電話一支」係乙○○或甲○○所有，亦未認定乙○○或甲○○如何使用該支行動電話販賣海洛因，卻於乙○○、甲○○之從刑均宣告沒收該支行動電話，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，復未說明宣告沒收之依據及理由，尚嫌無據，並有理由欠備之可議。㈣、毒品危害防制條例之販賣第一級毒品罪，以行為人有營利之目的，而販入或賣出第一級毒品，或二者兼而有之者為其構成要件，故行為人有無此項犯罪之目的條件，應於事實欄內詳予記載，然後敘明憑以認定之依據，始為適法。原判決論乙○○、甲○○以販賣第一級毒品罪，雖於事實欄略載乙○○有販售第一級毒品海洛因營利之概括犯意，甲○○有販賣海洛因以營利之犯意聯絡，但未說明認定該二人有營利意圖所憑之證據及理由，仍有理由不備之違背法令。檢察官上訴意旨指摘原判決關於甲○○及乙○○販賣第一級毒品部分不當（對乙○○販賣第二級毒品部分未上訴），甲○○上訴意旨指摘原判決關於其本人部分不當，均非無理由，應認仍有撤銷原審此部分判決，發回更審之原因。至原判決理由貳第一段第小段說明對乙○○被訴販賣第一級毒品不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回更審，附此敘明。
二、駁回（即乙○○之上訴）部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○對其違反毒品危害防制條例販賣第一級毒品及第二級毒品部分，不服原審判決，於九十七年五月六日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國九十七年六月二十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月一日
Ａ